Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBOS TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADOS. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE NA VIA ELEITA. CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS AMEALHADOS NA FASE INQUISITORIAL E DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBLIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. ÓBICE DA SÚMULA/STJ 444. ATOS INFRACIONAIS QUE NÃO JUSTIFICAM O INCREMENTO DA PENA. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO SOPESADAS A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PISO LEGAL. AGRAVANTE EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6 MOTIVADO. QUANTUM DE INCREMENTO DA REPRIMENDA NA TERCEIRA ETAPA DO CRITÉRIO DOSIMÉTRICO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No que se refere à suposta carência de provas de autoria delitiva, forçoso reconhecer que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Conquanto não se admita a condenação do agente exclusivamente com esteio em elementos de informação, verifica-se que o teor dos depoimentos prestados perante a autoridade policial foi ratificado em juízo, tendo sido reconhecida a existência de outros elementos probatórios colhidos no curso da instrução criminal a indicar a autoria delitiva. 4. Hipótese na qual o Colegiado estadual, embora tenha reconhecido o óbice da Súmula/STJ 444, manteve a valoração negativa da personalidade do agente em razão dos atos infracionais por ele praticados, bem como em virtude das duas condenações transitadas em julgado quando da prática delitiva sob apuração. 5. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena base, por não configurar infração penal, não podendo ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social. 6. Embora seja admitida a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem, verifica-se que as duas condenações transitadas em julgado foram valoradas na segunda fase da dosimetria, o que implicou aumento de 1/3, superior ao mínimo estabelecido pela doutrina e jurisprudência, restando evidenciada a ocorrência de manifesta ilegalidade na dosimetria da pena, razão pela qual a pena-base deve ser reduzida ao mínimo previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. In casu, o aumento em 1/3 foi baseado na dupla reincidência do réu, sendo uma das condenações anteriores por crime de roubo, o que justifica a exasperação superior a 1/6. 8. No que tange à terceira fase do critério dosimétrico, verifica-se que o pedido de aplicação de aumento no mínimo legal pela incidência das três majorantes do crime de roubo não restou ventilado no apelo defensivo e, por consectário, não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta a apreciação de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 9. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, a fim de reduzir a pena-base ao mínimo legal e determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena. (HC n. 354.300/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 9/11/2016.)