Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO TENTADO. DOSIMETRIA. DIMINUIÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME FECHADO MANTIDO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E REINCIDÊNCIA. DETRAÇÃO DE REGIME. RÉU QUE NÃO TERIA PERMANECIDO CUSTODIADO POR PERÍODO SUFICIENTE A JUSTIFICAR A IMPOSIÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. Precedentes. 4. Considerando que as instâncias ordinárias reconheceram ser cabível a redução da pena pela tentativa em 1/2 em razão do iter criminis percorrido, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é admissível na via eleita. 5. Estabelecida a pena base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do CP, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. Precedentes. 6. Conquanto não se desconheça o teor da Súmula 269/STJ, que admite a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a inicial quatro anos, desde que favoráveis as circunstâncias judiciais, forçoso reconhecer a inexistência de manifesta ilegalidade na adoção do regime prisional fechado, por se tratar de réu reincidente específico, ao qual foi imposta pena base acima do piso legal. 7. O simples fato de ter sido realizada a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea não afasta os demais efeitos deletérios da recidiva, pois embora a pena tenha permanecido inalterada na segunda etapa do critério trifásico, tal circunstância foi devidamente valorada e constitui fundamento idôneo para o recrudescimento do regime prisional, conforme o disposto no art. 33, § 2º, do Estatuto Repressor. 8. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. Na hipótese em apreço, o Julgador de 1º grau entendeu que o paciente não permaneceu custodiado por período suficiente para justificar a fixação de regime menos severo, tendo concretamente avaliado a possibilidade de detração de regime, sem que se possa falar em omissão do julgador. 9. Writ não conhecido. (HC n. 373.035/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 1/2/2017.)