Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MULTIRREINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA. QUANTUM DE REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES SOBRE O TEMA QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. REGIME FECHADO MANTIDO. RÉUS REINCIDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA/STJ 269. DETRAÇÃO DE REGIME. SENTENÇA PROFERIDA APÓS O ADVENTO DA LEI N. 12.736/2012. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando a existência de quatro condenações transitadas em julgado e a valoração de apenas uma delas na segunda etapa da dosimetria a título de reincidência, não se vislumbra ilegalidade quanto ao ponto. 4. A valoração negativa das circunstâncias do crime mereceu motivação idônea, pois o seu modus operandi revela maior gravidade, vez que o delito foi praticado durante o repouso noturno, enquanto as vítimas dormiam. Demais disso, ao contrário do alegado na impetração, o Magistrado processante apenas valorou tal circunstância na primeira etapa do critério trifásico por entender não ser possível o reconhecimento da majorante do repouso noturno, já que se trata de furto qualificado pelo concurso de agentes (CP, art. 155, § 4º, VI), e a referida causa de aumento está topograficamente vinculada ao furto simples (CP, art. 155, caput, e § 1º). 5. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 6. Hipótese na qual as penas restaram reduzidas em 1/3 por terem instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que os acusados só não retiraram a coisa da esfera de disponibilidade da vítima e a passaram a seu poder em virtude da pronta atuação da polícia e, por consectário, para infirmar tal conclusão seria necessário revolvimento fático-comprobatório, o que não se admite na via do writ. 7. Nada obstante serem as reprimendas inferiores a 4 (quatro) anos de reclusão, as penas-base foram aplicadas acima do piso legal, tendo, ainda, sido reconhecida a reincidência do réus, não havendo, pois, se falar em desproporcionalidade na imposição do regime inicial fechado e em negativa de vigência à Súmula/STJ 269. 8. Conquanto tenha havido a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea na segunda etapa do critério trifásico, os demais efeitos da recidiva permanecem, devendo ser mantido o regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. 9. Após o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 10. Tratando-se de decreto condenatório já transitado em julgado, deve o Juízo das Execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena mais brando. 11. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para determinar que o Juízo das Execuções aplique aos pacientes a detração de regime. (HC n. 371.065/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de 25/11/2016.)