Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA. NULIDADE. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA E DEFESA TÉCNICA DEFICIENTE. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAMENTE VALORADAS (CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME). MOTIVAÇÃO IDÔNEA. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM ELEMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O entendimento assente nesta Corte Superior é no sentido de que o reconhecimento de nulidades exige a demonstração do prejuízo. Ainda, conforme preceitua a Súmula 523/STF, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu". 3. "A alegação de deficiência da defesa deve vir acompanhada de prova de inércia ou desídia do defensor, causadora de prejuízo concreto à regular defesa do réu" (RHC 39.788/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 25/2/2015), o que não restou demonstrado na hipótese em apreço. 4. No caso em exame, o Juízo singular nomeou defensor dativo para assistir tecnicamente o paciente durante a audiência de instrução, além de ter dado nova oportunidade para a defesa intervir no processo após o aditamento da denúncia, em sede de alegações finais, inclusive com a renovação do interrogatório do acusado, manifestação das partes em diligências e apresentação de novas alegações finais, o que afasta qualquer alegação de nulidade por cerceamento de defesa, haja vista que não ficou demonstrado nenhum prejuízo suportado pelo paciente. 5. Não há falar em nulidade processual por deficiência de defesa técnica quando o defensor atuou em todas as fases do processo originário, participando da audiência, ainda que tenha expressamente dispensada a reinquirição das testemunhas, e oferecendo alegações finais, na qual pleiteou a absolvição, interpôs apelação, todas as condutas válidas de exercício e de opções da defesa técnica. 6. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 7. No que se refere à exasperação da pena-base, o magistrado elevou-a em 1 ano, ao fundamento de que "a conduta ardilosa do acusado em valer-se de numerário alheio em detrimento de interesses legítimos de muitas pessoas" merece maior reprovação, além de reconhecer como desfavoráveis as circunstâncias e consequências do crime. 8. É certo que "a conduta ardilosa do acusado em valer-se de numerário alheio" faz parte do próprio tipo penal em comento (apropria-se de coisa alheia, de que tem a posse ou a detenção, em benefício próprio). Contudo, a exasperação também se deu "ante as circunstâncias e consequências dos crime, em especial o prejuízo suportado pelos lesados", devendo, portanto, a pena-base permanecer acima do mínimo legal. 9. Baseando-se no consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável, fazendo-o incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de apropriação indébita (3 anos), chega-se ao acréscimo de 8 (oito) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, devendo a reprimenda ser reduzida a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais 18 (dezoito) dias-multa. Acrescida em 1/3, em razão da causa de aumento prevista no inciso III do parágrafo 1º do art. 168 do Código Penal, torna-se definita em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa. 10. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de reduzir a pena para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, ficando mantidos o regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos. (HC n. 194.632/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2017, DJe de 15/2/2017.)