Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXASPERAÇÃO PELOS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DECOTADA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "g", DO CP AFASTADA. QUANTUM DE PENA MANTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMATIO IN PEJUS. REGIME SEMIABERTO CABÍVEL. QUANTIDADE DE PENA QUE OBSTA A SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Hipótese na qual a pena-base foi exasperada em virtude da valoração negativa dos vetores da culpabilidade, antecedentes, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 4. O Julgador de 1º grau entendeu ser o grau de censura da conduta superior à própria ao crime de peculato, por ter o réu agido enquanto chefe do executivo municipal, tendo apresentado comportamento ímprobo e inadequado, em que pese o seu dever de zelar pela correta aplicação dos recursos públicos destinados aos pequenos municípios brasileiros. Com efeito, embora se trate de crime funcional, praticado por funcionários públicos em sentido lato, deve ser reconhecida a reprovabilidade superior da conduta, não havendo se falar em flagrante ilegalidade quanto ao ponto. 5. No que tange aos motivos, foi afirmado que a conduta do réu é injustificável e estão relacionados ao desprezo à coisa pública. Tal fundamentação, por certo, não pode ter tida por idônea, pois nada de concreto foi deduzido, sendo tais motivos inerentes ao crime de peculato. 6. No que se refere às circunstâncias e consequências do crime, restou consignado que a conduta terminou por impedir a expansão e melhoria da rede escolar municipal, com a criação de novas vagas, tendo, ainda, causado grave prejuízo ao erário. Por certo, tal motivação, embora idônea, não pode servir para exasperação da pena-base por duas vezes, razão pela qual deve ser decotado o aumento relativo às circunstâncias do crime. Oportuno destacar, ainda, que nada obstante o fato de ser o dano ao erário inerente ao tipo penal imputado ao réu, o prejuízo suportado pela municipalidade e por sua população refoge do peculiar ao delito de peculato. 7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base. Precedentes. 8. A juntada de certidões de antecedentes expedidas antes da propositura da ação penal sub judice não ilidiu a conclusão da sentença, mantida pelo acórdão ora hostilizado, no sentido de ser o acusado detentor de maus antecedentes. Por certo, embora não se desconheça o teor da Súmula/STJ 444, caso tenha havido trânsito em julgado de decreto condenatório em feitos que já tramitavam quando da propositura da ação penal, por fatos anteriores à data da prática delitiva apurada nos autos, o paciente será portador de maus antecedentes, o que justifica a majoração da pena-base. 9. Em relação ao aumento pela agravante do art. 61, II , "g", do Código Penal, verifica-se que a violação do dever funcional configura elementar do tipo previsto art. 312 do Código Penal, crime classificado como próprio, no qual o agente se assenhora de bem que detinha a posse em razão do cargo por ele exercido. Assim, não se mostra razoável o incremento da reprimenda na segunda fase da dosimetria consubstanciado em elemento do delito funcional, sob pena de incorrer in bis in idem. 10. Considerando o intervalo de pena mínimo e máximo estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador (10 anos), os três vetores negativamente valorados e o incremento da pena em 1/8 por cada um deles, chegaria-se a pena-base de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Afastada a incidência da agravante genérica do art. 61, II, "c", do Estatuto Repressor e ante a ausência de circunstâncias a serem valoradas na terceira fase da dosimetria, deve ser a pena definitiva consolidada em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Porém, dada a impossibilidade de reformatio in pejus, deve a reprimenda permanecer inalterada, nos termos do reconhecido pelo acórdão ora impugnado, que estabeleceu a pena definitiva de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão. 11. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor Penal, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. Na espécie, conforme a dicção dos arts. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, deve o paciente descontar pena em regime inicialmente semiaberto. 12. Inalterado o quantum de reprimenda estabelecido, forçoso reconhecer ser inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois o montante de pena não atende ao requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 13. Writ não conhecido. (HC n. 300.214/RR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2017, DJe de 17/2/2017.)