Acórdão

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PECULATO. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DE PENA. POSSIBILIDADE. CONFIRMAÇÃO DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE PROMOVEU A RETIRADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO PACIENTE. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP. RECURSO DESPROVIDO. I - Não havendo nos autos nenhuma referência concreta para o desfavorecimento da culpabilidade, da personalidade e da conduta social do paciente, deve-se retirar da dosimetria da pena tais circunstâncias, uma vez que a menção de que o ora agravante teria tido muitas oportunidades na vida, ou a existência de outras ações ainda em andamento não seriam fundamentos para agravar a pena-base. II - O entendimento desta Corte tem se consolidado no sentido de que, ante o desfavorecimento de uma única circunstância judicial (no caso, as consequências do delito), o aumento da pena acima do patamar de 1/6 (um sexto), na primeira fase da dosimetria, demandaria fundamentação idônea e concreta referência a elementos constantes dos autos, o que não ocorreu. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "a incidência da majorante prevista no art. 327, § 2º, do Diploma Penalista, incide a todos aqueles que, à época dos fatos, detinham cargos em comissão, tendo em vista a maior reprovabilidade do agente que vale de sua posição para a prática da conduta infracional" (AgRg no REsp n. 1.165.821/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 13/8/2012). IV - Ademais, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que não fere o princípio da non reformatio in pejus "a adoção pelo Tribunal de motivação própria sobre as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas no juízo a quo, não se tratando de inovação indevida, desde que não agravada a situação do réu." (HC n. 372.261/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 10/10/2016). Assim, não havendo incremento punitivo em segunda instância, vale dizer, aumento da pena ou agravamento do regime de cumprimento, não há se falar em flagrante ilegalidade, quanto ao ponto. V - Por último, deve-se asseverar que a jurisprudência é firme no sentido de que, "desfavorável uma das circunstâncias do art. 59 do CP, é cabível a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena reclusiva aos réus, primários, condenados à pena inferior a 4 anos, art. 33, § § 2º e 3º do Código Penal" (HC n. 224.037/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 27/4/2015). Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (AgRg no HC n. 367.482/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/2/2017, DJe de 21/2/2017.)