Acórdão

PENAL. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PECULATO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. INOBSERVÂNCIA DA SÚMULA/STJ 444. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME INERENTES AO TIPO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE REVELAM MAIOR REPROVABILIDADE DO DELITO. REPRIMENDA REDIMENSIONADA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL MANTIDA. REGIME SEMIABERTO CABÍVEL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO EVIDENCIADA. ORDEM NÃO CONHECIDA E WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. No que se refere aos antecedentes e à culpabilidade do réu, é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." 4. No que tange às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. O entendimento deste Tribunal consolidou-se no sentido de não ser admitida a utilização de argumentos genéricos ou de circunstâncias elementares para o aumento da pena-base a título de consequências do crime, como se depreende da hipótese dos autos. 5. Malgrado o crime de peculato pressuponha a apropriação ou desvio por funcionário público de dinheiro, valor ou outro bem móvel, público ou particular, de que tenha posse em razão do cargo por ele exercido, em proveito próprio ou alheio (CP, art. 312), as circunstâncias concretas do delito apurado nos autos desbordam das ínsitas ao tipo penal incriminador, tendo o julgador de 1º grau declinado motivação idônea para a exasperação da reprimenda. 6. Deve ser mantido o aumento da pena-base pela valoração negativa das circunstâncias do crime, pois as suas singularidades revelam a maior censurabilidade da conduta praticada pelo agente, a indicar a necessidade de maior resposta penal, em atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Ainda, em que pese se tratar de crime próprio, cujo sujeito ativo, em via de regra, é funcionário público, que se vale das facilidades do cargo para a prática delitiva, não há se falar em bis in idem, porquanto o incremento da sanção corporal não se lastreou nas elementares do delito, mas em outras circunstâncias de natureza acessória ou incidental que denotam a sua maior gravidade. 7. Hipótese na qual se impõe a revisão da dosimetria da pena, a fim de afastar a avaliação negativa da conduta social e da personalidade do ora paciente, assim como das consequências do delito, ficando mantido, porém, a exasperação a título de circunstâncias do crime. 9. Na primeira etapa do critério trifásico, considerando a presença de apenas uma circunstância judicial desfavorável e as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, deve a reprimenda ser exasperada em 1/8, totalizando 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, que torno definitiva, dada a inexistência de outros elementos a serem sopesados na segunda e na terceira fases da dosimetria. 10. Afigura-se correta a imposição do regime prisional semiaberto, conforme a dicção do art. 33, § 2º, "b", c/c o art. 59, ambos do Código Penal, haja vista o registro de circunstância judicial desfavorável e o quantum da reprimenda. 11. Estabelecida a pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, a prescrição ocorre em 8 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do Estatuto Repressor. In casu, entre os marcos interruptivos, quais sejam, a data da consumação do delito, o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, não decorreu o prazo prescricional, o que afasta a configuração da prescrição da pretensão punitiva do Estado. 12. Writ não conhecido e habeas corpus concedido de ofício, para estabelecer a pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC n. 135.834/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 12/8/2016.)