Acórdão

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PECULATO. INOBSERVÂNCIA DO RITO PREVISTO NO ART. 514 DO CPP. DELITO FUNCIONAL TÍPICO. SÚMULA/STJ 330. NULIDADE RELATIVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CPP. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No que se refere à suposta ilegalidade do procedimento adotado, por inobservância do rito previsto no art. 2º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, verifica-se que o paciente foi denunciado pela prática de crime de peculato. Porém, tratando-se de crime funcional típico, o art. 514 do Código de Processo Penal igualmente prevê a necessidade de notificação do denunciado para a apresentação de defesa preliminar. 3. Nos moldes da Súmula/STJ 330, quando a denúncia for precedida de inquérito policial, hipótese dos autos, mostra-se despicienda a observância do procedimento do art. 514 do CPP. Por certo, embora tal posicionamento não seja adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é pacífico no âmbito das Cortes Superiores o entendimento de que a inobservância do rito retromencionado configura nulidade relativa, cuja arguição deve ser feita oportunamente, sob pena de preclusão, exigindo, ainda, a demonstração do prejuízo suportado pela parte, já que o art. 563 do Código de Processo Penal consagra o princípio pas de nullité sans grief. In concreto, malgrado a inobservância do rito legal tenha sido aventada na primeira oportunidade em que a defesa manifestou-se nos autos, já em sede de resposta à acusação, o dano causado ao paciente não restou concretamente demonstrado, razão pela qual não deve ser reconhecida a nulidade do procedimento. 4. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. 5. A alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu (Nesse sentido: RHC 56.111/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 1º/10/2015; RHC 58.872/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 1º/10/2015; RHC 28.236/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 1º/10/2015). 6. A participação do réu em suposto crime de peculato não restou descrita na incoativa, pois não foi deduzida de que maneira teria ele concorrido para a apropriação de valores pelo agente público, tendo sido afirmado tão somente que o paciente agiu com intuito de beneficiar a empresa vencedora da licitação. Em verdade, eventual comportamento ilícito do réu poderia configurar, no máximo, conduta descrita na Lei n. 8.666/1993, consistente em fraude durante procedimento de tomada de preços na qual prestou assistência jurídica. 7. Como cediço, o réu não se defende da qualificação jurídica dada pelo órgão acusatório aos fatos, donde decorre que eventual erro na adequação típica do fato não configura, de per si, inépcia da denúncia. Entrementes, não se admite que o órgão acusatório, ao proceder ao juízo de subsunção, deixe de imputar ao agente a prática do crime correspondente à conduta por ele perpetrada, optando por atribuir a prática de delito mais grave, com maior apenamento e, por consectário, de prazo prescricional mais longo. Deveras, o preceito secundário do tipo penal incriminador do art. 90 da Lei n. 8.999/1993 prevê pena de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de detenção, mais multa, prescrevendo a pretensão punitiva antes do trânsito em julgado da sentença em 8 (oito) anos. Lado outro, no tocante ao delito de peculato, o Código Penal estabelece pena in abstrato de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão, mais multa, prescrevendo, pois, em 16 (dezesseis) anos. Na hipótese, a própria denúncia afirma que a pretensão punitiva referente ao crime de licitação estaria prescrita desde 2009, tendo concluído pela imputação, a todos os réus, da prática do delito de peculato. 8. Olvidou-se a peça acusatória de descrever o nexo causal entre a conduta imputada ao réu e o resultado delitivo, que seria a malversação de valores oriundos de convênio firmando entre o Ministério da Saúde e a Prefeitura de Amapá/AP, pois, repita-se, a conduta do réu está inserida, exclusivamente, no contexto da tomada de preços e de suposto favorecimento a licitante. Mesmo que se admita que o gestor público tenha se utilizado de procedimento licitatório fraudulento para a prática do desvio de verbas, o liame entre a conduta do réu e a ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma legal alegadamente violada, qual seja, o art. 312 do CP, não restou satisfatoriamente declinado na denúncia. 9. O art. 48, § 3º, da Lei n. 8.666/1993 admite que, "quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo". Assim, em princípio, ao ter opinado pela abertura de prazo para apresentação dos documentos faltantes, que geraram a inabilitação da empresa, o acusado não praticou conduta ilícita, tendo agido em conformidade com o texto legal. 10. Forçoso destacar que mesmo que a conduta do ex-prefeito possa configurar a prática do tipo penal descrito no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, em atendimento ao princípio da especialidade, considerando o intervalo de apenamento estabelecido para tal crime, a prescrição da pretensão punitiva somente seria alcançada em 16 (dezesseis) anos, prazo idêntico ao estabelecido para o crime de peculato. Assim, eventual erro na tipificação, por não implicar elastério do prazo prescricional, não denota ausência de justa causa para persecução penal pela extinção da punibilidade em relação a todos os réus, devendo ser apenas reconhecida a inépcia formal da peça acusatória no tocante ao ora paciente. 11. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, a fim de trancar a Ação Penal 0002273-42.2013.4.01.3100, em curso na 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Amapá, em relação ao paciente Antonio Ildegardo Gomes de Alencar, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia, desde que atendidos os requisitos do art. 41 de CPP. (HC n. 369.182/AP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2017, DJe de 17/2/2017.)