Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E MAUS ANTECEDENTES. DECOTE DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES NA PRIMEIRA E SEGUNDA ETAPAS DA DOSIMETRIA QUANDO SE TRATA DE PROCESSOS DISTINTOS. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem ou tenham desaparecido ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. No caso em análise, as instâncias ordinárias, ao apreciarem a questão, não apresentaram justificativas para a não realização da perícia. Dessa forma, deve ser afastada a qualificadora referente à escalada, razão pela qual deve ser desclassificado o delito imputado ao paciente para furto simples. 4. Em relação à exasperação da pena-base, os argumentos apresentados pelas instâncias ordinárias não foram totalmente idôneos. Isso porque foram utilizadas seis condenações para valorar negativamente a personalidade, a conduta social e os maus antecedentes. Contudo, ao analisar as folhas de antecedentes juntadas aos autos, verifico que dessas seis condenações, apenas duas constam com trânsito em julgado, ambas aptas a configurar a reincidência. 5. Dessa forma, restando apenas essas duas condenações, uma será utilizada para valorar negativamente apenas os maus antecedentes e a outra será utilizada na segunda fase para fins de reincidência. 6. Vale ressaltar que não há se falar em bis in idem, porquanto as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, bem como para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos. 7. Não há se falar em regime semiaberto, tendo em vista que o paciente é reincidente e as circunstâncias judicias do art. 59 não lhe são favoráveis. Inaplicabilidade do enunciado n. 269/STJ. 8. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para afastar a qualificadora e redimensionar a pena do paciente. (HC n. 361.494/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/2/2017, DJe de 24/2/2017.)