Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREPONDERANTE DESLOCADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - A instância a quo entendeu que haveria substancial prova nos autos da dedicação do paciente à atividade criminosa, máxime em razão da quantidade e variedade das drogas com ele apreendidas e da sua especial forma de acondicionamento. Essa justificativa tem sido considerada legítima para afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 e, sendo um juízo de fato, devidamente fundamentado, com remissão a elementos concretos do caso em exame, a sua reforma não é possível nesta instância extraordinária, máxime na via estreita do habeas corpus. (Precedentes). III - A circunstância judicial referente à quantidade e à variedade da droga poderá incidir na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena. Dessarte, será utilizada para exasperar a pena-base, afastar a aplicação da minorante ou ainda para modular o nível de redução da pena. E, tratando-se de uma circunstância judicial preponderante, ainda que aplicada na terceira fase, poderá ser utilizada para justificar a imposição de um regime prisional mais gravoso, pois não haveria sentido admitir tal possibilidade somente quando valorada na fixação da pena-base. (Precedentes). IV - In casu, o eg. Tribunal de origem, na primeira fase da dosimetria, manteve a pena-base fixada na sentença, ou seja, no mínimo legal. A pena final permaneceu no patamar de 5 (cinco) anos, tendo sido sustentado o afastamento do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06. O fundamento utilizado, dentre outros fatores, foi a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos. Desse modo, considerada a pena final aplicada e a valoração negativa da quantidade de droga apreendida na terceira fase, o regime inicial adequado é o fechado. V - Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois se verifica, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal, a sua inviabilidade, haja vista o montante final da pena aplicada ultrapassar quatro anos de reclusão. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 380.067/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/2/2017, DJe de 14/3/2017.)