Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO SENTENCIADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREPONDERANTE DESLOCADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - A instância a quo entendeu que haveria substancial prova nos autos da dedicação do paciente à atividade criminosa e do seu vínculo com o crime organizado. Essa justificativa tem sido considerada legítima para afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, sendo um juízo de fato, devidamente fundamentado, com remissão a elementos concretos do caso em exame, a sua reforma não é possível nesta instância extraordinária, máxime na via estreita do habeas corpus (precedentes). III - A circunstância judicial referente à quantidade e à variedade da droga poderá incidir na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena. Dessarte, será utilizada para exasperar a pena-base, afastar a aplicação da minorante ou ainda para modular a fração de redução da pena. E, tratando-se de uma circunstância judicial preponderante, ainda que aplicada na terceira fase, poderá ser utilizada para justificar a imposição de um regime prisional mais gravoso, pois não haveria sentido admitir tal possibilidade somente quando valorada na fixação da pena-base (precedentes). IV - In casu, o eg. Tribunal de origem, na primeira fase da dosimetria, manteve a pena-base fixada na sentença, ou seja, no mínimo legal, que se tornou definitiva, uma vez que, na derradeira fase, foi afastado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. O fundamento utilizado, dentre outros fatores, foi a quantidade de entorpecente. Desse modo, considerada a pena final aplicada e a valoração negativa da quantidade de droga apreendida na terceira fase, o regime inicial adequado é o fechado. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 374.901/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/2/2017, DJe de 7/3/2017.)