Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONDIÇÕES DA APREENSÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMA DO ENTENDIMENTO ADOTADO NA ORIGEM QUE IMPLICARIA INVIÁVEL REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREPONDERANTE DESLOCADA PARA A TERCEIRA FASE. REPRIMENDA FINAL INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO PARA O REGIME INTERMEDIÁRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - A quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.°, da Lei 11.343/06, caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade delitiva ou participação efetiva em organização criminosa, ora pode funcionar como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, seja aferida como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. (precedentes). III - In casu, as instâncias ordinárias entenderam que a quantidade e a natureza do material entorpecente apreendido com o paciente e a corré NATACHA - 71,6 g de maconha e 24,6 g de crack - bem como as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante dos apenados seriam prova bastante de sua dedicação à atividade criminosa e do seu envolvimento com o crime organizado. Essa justificativa, que sobeja para afastar, de todo, a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, consiste em um juízo de fato, que foi devidamente fundamentado, com remissão a elementos concretos presentes nos autos, não sendo possível, destarte, a sua reforma nesta instância extraordinária, máxime na via estreita, de cognição sumária, do writ. IV - A circunstância judicial preponderante, referente à quantidade e à natureza da droga, ainda que aplicada na terceira fase, poderá ser utilizada para justificar a imposição de um regime prisional mais gravoso, pois não haveria sentido admitir tal possibilidade somente quando valorada na fixação da pena-base. (precedentes). V - Na hipótese, levando-se em conta o quantum final da reprimenda aplicada ao paciente - três anos e quatro meses de reclusão -, bem como o fato de ser ele réu primário, com a pena-base fixada no mínimo legal, haveria justificativa para a fixação do regime imediatamente mais grave do que aquele, originariamente, previsto para o tempo de prisão imposto, qual seja, o semiaberto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o paciente inicie o desconto da reprimenda aplicada pelo delito de tráfico de drogas no regime semiaberto. (HC n. 378.457/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 21/3/2017.)