Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 APLICADA NO PERCENTUAL MÁXIMO. PRETENSÃO DE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 44 DO CP PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O agravado foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito previsto no artigo 273, § 1°, B, I, do Código Penal, e 1 ano e 8 meses de reclusão, pela prática do delito praticado do artigo 33, § 4° da Lei 11.343/2006, no total de 3 anos e 6 meses de reclusão. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Diante disso, há de ser afastado o fundamento da hediondez do delito na fixação do regime fechado. 3. Adequado o regime aberto considerando-se a ausência de circunstâncias judiciais negativas e a incidência da fração máxima da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. Tendo em conta o quantum da pena aplicada e a ausência de circunstâncias judiciais negativas e de violência nos crimes cometidos, faz jus o recorrente à substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos (art. 44 do CP). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 980.375/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2017, DJe de 17/3/2017.)