Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA DO STJ E 718 E 719 DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, é firme neste Tribunal Superior a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Nesse sentido, foram elaborados os enunciados n. 440 da Súmula desta Corte que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"; "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". O exame dos autos revelam que, após fixarem a pena-base no mínimo legal, por considerarem favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime fechado foi fixado sem fundamentação idônea, baseado apenas na hediondez do delito e na gravidade abstrata do tráfico. Dessarte, consoante orientação jurisprudencial desta Corte Superior, a mera referência genérica, pelas instâncias ordinárias, à lesividade da droga e à gravidade abstrata do delito de tráfico não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso. Ademais, o óbice à fixação de regime diverso do fechado, apontado pelo Tribunal a quo em relação aos crimes hediondos e equiparados, foi superado pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007. Nessa toada, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva inferior a 8 anos de reclusão, cabível, de pronto, a imposição do regime semiaberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. De outro lado, apesar de entender que cabe ao Juízo das execuções analisar se o tempo de pena já cumprido em caráter provisório autorizaria a fixação de regime mais brando que o imposto na sentença, é imperativo, nesse caso específico, a concessão do regime aberto. Explico. O montante excessivo de pena provisória já cumprido em regime fechado, bem como o descumprimento, por parte das instâncias ordinárias, das decisões proferidas por este Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC n. 343.529, da Relatoria do Ministro Gurgel de Faria, impõe a necessidade de fixação do regime aberto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto. (HC n. 386.454/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe de 6/4/2017.)