Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. SÚMULA 174/STJ CANCELADA. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUMENTO DA PENA NA FRAÇÃO DE 5/12. DESCABIMENTO. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CABIMENTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO SEM REFLEXOS NA PENA. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Em face do cancelamento da Súmula 174/STJ, esta Corte Superior de Justiça detém o entendimento de que a atemorização da vítima pelo emprego de simulacro de arma de fogo não constitui motivo apto à configuração da majorante prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do CP, por ausência de incremento no risco ao bem jurídico tutelado. Tal circunstância presta-se apenas para caracterizar a grave ameaça, elementar do delito de roubo. (Precedentes). III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, para a caracterização da continuidade delitiva, é necessária a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo). IV - No caso em exame, o Tribunal de origem concluiu que os crimes foram praticados em condições diversas, além da inexistência de unidade de desígnios entre as ações. Entendimento diverso, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na via estreita do writ. Precedentes. V - Afastada a causa de aumento referente ao emprego de arma e sendo ela um dos fundamentos para eleição da fração de 5/12 na terceira etapa, impõe-se o redimensionamento da pena, elegendo-se fração diversa de 3/12. VI - Tendo sido a pena total fixada em 10 anos de reclusão, o regime inicial é mesmo o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a, do CP. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a incidência da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo e redimensionar a pena do paciente para 10 (dez) anos de reclusão. (HC n. 381.395/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4/4/2017, DJe de 18/4/2017.)