Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68 DO CP E ART. 42 DA LEI 11.343/2006. OCORRÊNCIA. RELEVANTE QUANTIDADE DA DROGA. UTILIZAÇÃO PREPONDERANTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTO VÁLIDO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que a natureza e quantidade da droga são fatores a ser considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena. 2. Assentou-se, ainda, a compreensão de que a utilização supletiva da natureza e quantidade da droga na terceira fase da dosimetria para afastamento da minorante somente poderá ocorrer quando esse fator for conjugado com outras circunstâncias que possam indicar a dedicação do agente à atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. No caso, nenhum fato concreto, além da quantidade de droga - 2,8 toneladas de maconha -, foi utilizado para afastar a aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois apenas houve presunção, com base na quantidade de entorpecente apreendido, de que o réu se dedicava a atividades criminosas e/ou integrava organização criminosa, configurando constrangimento ilegal. 4. "Nos termos da orientação desta Casa, a distância percorrida pelo acusado e a complexidade da operação de transporte dos entorpecentes são elementos que podem ser considerados para a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do crime de tráfico de entorpecentes" (AgRg no HC 455.715/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018). 5. Na espécie, a sentença aplicou a fração de 1/2 porque entendeu que a distância percorrida, de 80% do trajeto pretendido, denota maior reprovabilidade da conduta. Já o Tribunal de Justiça reduziu a fração para 1/3 sob o argumento de que a quantidade de entorpecente e a forma de transporte do entorpecente já denotava a ação típica de organização criminosa, de modo que não se verifica constrangimento ilegal. 6. Apresentada fundamentação concreta para negativa do direito de recorrer em liberdade, explicitada na expressiva quantidade de droga apreendida (3 toneladas de maconha), não há que se falar em ilegalidade. 7. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. A existência de circunstância judicial negativa impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos por falta de preenchimento do requisito previsto no art. 44, III, do CP. 8. Habeas corpus concedido para reduzir a pena do paciente para 3 anos, 1 mês e 1 dia de reclusão e 308 dias-multa, bem como para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena. (HC n. 659.571/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 1/9/2021.)