Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRIMADO DO NE BIS IN IDEM. QUANTIDADE DA DROGA QUE, APESAR DE TER JUSTIFICADO A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, NÃO DEFINIU A FRAÇÃO REDUTORA DO PRIVILÉGIO, MAS APENAS IMPEDIU O SEU RECONHECIMENTO. PENA-BASE ESTABELECIDA NO DOBRO DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À PROPORCIONALIDADE. SANÇÃO REDUZIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Contudo, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. - Não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo por conta da quantidade elevada da droga apreendida e afasta a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada esta última pela quantidade da droga encontrada e pelas circunstâncias em que o delito ocorreu. Precedentes. - Inexiste coação ilegal no não reconhecimento do tráfico privilegiado pelas instâncias de origem, com base no fato de o paciente dedicar-se às atividades criminosas, ante a quantidade elevada da droga apreendida e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, elementos aptos a justificar o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Alterar tal entendimento importa em revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. - Quanto à pena-base, embora legítima a fundamentação utilizada para sua exasperação, qual seja, a quantidade elevada do entorpecente apreendido, nos moldes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o aumento operado mostrou-se desproporcional e desarrazoado, tendo em vista que foi arbitrado no dobro do mínimo legal, ou seja, em 10 anos de reclusão. Pena-base estabelecida em metade acima do mínimo legal, com lastro na quantidade/nocividade da droga. - Mesmo com a redução da pena corporal para 6 anos e 9 meses de reclusão, o que, a princípio, possibilitaria a fixação do regime inicial semiaberto, deve ser mantido o regime fechado. É que este Superior Tribunal firmou entendimento no sentido de que a valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade nos delitos de tráfico, ainda mais como no caso em tela, em que tais circunstâncias foram utilizadas na exasperação da pena-base, que, como visto, foi estabelecida acima do mínimo legal com lastro na elevada quantidade/nocividade da droga apreendida. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas do paciente para 6 anos e 9 meses de reclusão e 675 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 386.699/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 17/4/2017.)