Acórdão

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE. ADVOGADO CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VOLUNTARIEDADE RECURSAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ASPECTO INERENTE AO CONCEITO ANALÍTICO DO CRIME. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. MAJORANTE OBJETIVA. CONCESSÃO DA ORDEM, EM MENOR EXTENSÃO. 1. A falta de interposição de recursos contra o acórdão condenatório pelo advogado então constituído, devidamente intimado de seus termos, não pode ser tida como nulidade por ausência de defesa técnica, porquanto vigora no sistema recursal o princípio da voluntariedade (art. 574, caput, do CPP). 2. O habeas corpus, como é cediço, não é meio próprio para pretensão absolutória, porque trata-se de intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes do writ. 3. A aptidão para compreender o caráter ilícito da conduta não pode ser considerada como circunstância judicial negativa, pois tem relação com a culpabilidade como elemento do crime, não se incluindo no rol do artigo 59 do Código Penal. 4. Em decisões proferidas em 19 de dezembro de 2013, nos autos dos HC's n.º 109.193/MG e n.º 112.776/MS, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a utilização da quantidade e/ou qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicação do redutor descrito do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 caracteriza bis in idem, entendimento este que, embora não seja dotado de caráter vinculante, deve também ser adotado por esta Corte, em homenagem aos princípios da isonomia e da individualização da pena. No momento da individualização da pena, deve o magistrado escolher em que fase da dosimetria as circunstâncias referentes à quantidade e à natureza da droga devem ser consideradas, cuidando para que sejam valoradas apenas em uma etapa, a fim de se evitar o odioso bis in idem. 5. Na espécie, verifica-se ocorrência de violação ao princípio do ne bis in idem, haja vista que a mesma circunstância, a saber, a quantidade de droga apreendida, foi utilizada em duas fases da dosimetria - tanto para exasperação da pena-base quanto para a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 - ocorrendo, pois, sua dupla valoração. 6. É pacífico neste Tribunal o entendimento de que a majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 é de índole objetiva, prescindindo, portanto, da análise da intenção do agente criminoso em comercializar entorpecentes diretamente com os alunos do estabelecimento educacional. 7. Ordem concedida, em menor extensão, para afastar a majoração da pena em razão da circunstância judicial da culpabilidade e determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria do paciente, utilizando a quantidade de drogas somente em uma das etapas do cálculo da pena. (HC n. 380.024/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27/4/2017, DJe de 8/5/2017.)