Acórdão

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPERCENTES. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DECORRENTE DO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PRIMARIEDADE E QUANTUM DE PENA ESTABELECIDO INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ALTERAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2.Este Superior Tribunal de Justiça, por entender não haver violação do princípio da não culpabilidade, passou a admitir a possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do condenado, por ser o recurso especial desprovido de efeito suspensivo. Acrescente-se, ainda, que em 5/10/2016, o Plenário da Suprema Corte, no julgamento do pedido de liminar nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43 e 44, reafirmou o entendimento de ser possível a execução da pena após a condenação em segunda instância. 3. Firmou-se nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. 4. A análise do acórdão impugnado e o exame dos autos revelam que após fixar a pena-base no mínimo legal, por considerar favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o Tribunal a quo deixou de consignar em que medida a ação delitiva do paciente teria transbordado para um comportamento mais grave, ensejando, assim, a necessidade de fixação de regime mais gravoso que o previsto no art. 33, § 2º, "c", do CP. Nesse contexto, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, cabível a imposição do regime inicial aberto para cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. O Supremo Tribunal Federal, nos termos da r. decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, considerou inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, contida no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 - cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal (Resolução n. 5 de 16/2/2012) -, sendo, portanto, permitida a concessão da benesse legal aos condenados pelo crime de tráfico de drogas desde que preenchidos requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem, de ofício, para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena e determinar ao Juízo das Execuções Criminais que aprecie, como entender de direito, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal. (HC n. 391.876/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/5/2017, DJe de 15/5/2017.)