Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBOS MAJORADOS. CONCURSO FORMAL ENTRE OS DOIS PRIMEIROS DELITOS. CONTINUIDADE DELITIVA COM UMA TERCEIRA CONDUTA. AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/3 QUE SE REVELA EXCESSIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AOS CORRÉUS. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do entendimento consolidado desta Corte, foi reconhecida a prática pelo réu de dois crimes de roubo qualificado, em concurso formal próprio (Código Penal, art. 70, primeira parte), já que, mediante uma só ação e no mesmo contexto fático, foram subtraídos bens pertencentes a duas vítimas distintas. Precedentes. 3. Hipótese em que as instâncias ordinárias reconheceram a continuidade delitiva entre os dois primeiros crimes de roubo e o terceiro delito, por se tratarem de condutas da mesma espécie, praticadas em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi, tendo sido demonstrada a unidade de desígnios entre os delitos cometidos, ou seja, a presença de um liame entre as condutas apto a evidenciar que o crime subsequente constitui um desdobramento lógico do primeiro, o que ensejou novo incremento da pena na fração de 1/3. 4. A exasperação da pena do crime de maior reprimenda, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará, no caso concreto, a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, se aplica a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. In casu, tratando-se de duas infrações praticadas em continuidade delitiva, deve incidir o aumento na fração de 1/6. 5. Evidenciada flagrante ilegalidade, deve ser concedida a ordem, de ofício, para restringir o aumento da pena pela continuidade delitiva a 1/6 (um sexto) não apenas em relação ao ora paciente, mas também aos corréus Luciano e Joel, determinando que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria das penas. Mister se faz destacar que, diante da sistemática adotada pela jurisprudência desta Corte, o aumento de 1/3 somente seria admitido se fosse reconhecida a continuidade delitiva entre 5 (cinco) crimes, o que denota a desproporcionalidade do critério dosimétrico adotado pelas instâncias ordinárias. Além disso, caracteriza bis in idem a soma das 2 (duas) condutas iniciais praticadas em concurso formal com a terceira conduta e o reconhecimento da práticas de três crimes em continuidade delitiva, devendo, pois, aumento deve ser limitado a 1/6 (um sexto), exasperação cabível na hipótese de duas condutas em continuidade delitiva. 7. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria das penas, devendo incidir o aumento de 1/6 pela continuidade delitiva, com extensão dos efeitos da ordem aos corréus Luciano Marques da Silva e Joel de Albuquerque, nos moldes do art. 580 do Código de Processo Penal. (HC n. 325.160/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/5/2017, DJe de 9/5/2017.)