Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ATIPICIDADE. SUPERAÇÃO DO ÓBICE PARA APLICAÇÃO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DELITO NÃO HEDIONDO. NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC Nº 118.533/MS. MUDANÇA DE POSICIONAMENTO DA QUINTA E SEXTA TURMAS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO ANTERIORMENTE CONSOLIDADO PELA TERCEIRA SEÇÃO. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO SUMULAR Nº 512/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. REGIME ABERTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa (HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015). 2. In casu, ao condenar a paciente pelo delito do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, o aresto guerreado não declinou fundamentação idônea acerca da existência de vínculo associativo estável e permanente, restando evidenciado, apenas, prévio ajuste entre os agentes para a venda de drogas, o que denota a prática da figura típica do delito de tráfico de entorpecentes em coautoria. 3. Superado o óbice erigido pelo Tribunal para negar à paciente a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, de rigor o restabelecimento da sentença condenatória nesse sentido, que fez incidir a redutora na fração de 1/2, ressaltando a variedade e quantidade de droga apreendida. 4. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. Outrossim, de acordo com o entendimento recentemente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC n.º 118.533/MS, julgado em 23.6.2016), "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda". Mudança de posicionamento quanto ao tema por parte da Quinta e Sexta Turmas desta Corte Superior, que culminou na revisão do entendimento anteriormente consolidado, pela Terceira Seção, e no cancelamento do enunciado n.º 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. 5. Foi fixado o regime inicial fechado com base, exclusivamente, na hediondez do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 6. Fixada a pena-base no mínimo legal, bem como aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, sendo a reprimenda final de 3 anos e 4 meses de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal. 7. Habeas corpus concedido para afastar a condenação por associação para o tráfico e, superado o óbice para aplicação do privilégio, restabelecer a pena imposta na sentença condenatória, fixando, de ofício, o regime inicial aberto para início do desconto da pena. (HC n. 391.325/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 25/5/2017.)