Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 11/4/2005). II - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa, ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. III - No caso dos autos, as circunstâncias do crime (dentre elas, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 98,54g de cocaína) justificam o afastamento da minorante, eis que há indicativo de que a paciente se "dedica a atividades criminosas", inocorrendo, portanto, o permissivo legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (precedentes). IV - Lado outro, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§2º e 3º do Código Penal. V - Portanto, não há qualquer flagrante ilegalidade quanto ao regime fixado na hipótese, uma vez que, utilizada a natureza e quantidade de entorpecentes na terceira fase para impedir a aplicação da minorante contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, justifica-se o regime fechado com base nos artigos 33, §§ 2º e 3º, e 59, do Código Penal, e 42 da Lei 11.343/2006. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 392.337/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 6/6/2017.)