Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O AGRAVAMENTO DO REGIME. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja recomendável a concessão da ordem, de ofício. II - "O entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 11/4/2005). III - Os requisitos previstos na causa de diminuição do tráfico privilegiado (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa. A ausência de qualquer deles implica o afastamento da causa de diminuição de pena. IV - Na presente hipótese, verifica-se razoável o afastamento da aplicação da minorante. É que o fundamento para afastar o benefício foi a convicção de que o paciente dedicar-se-ia ao crime como meio de vida, já tendo sido, inclusive, preso, em flagrante delito, pela prática anterior de furto. V - "Concluído pela instância antecedente, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito e nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica a atividades ilícitas, bem como que há indícios que integre organização criminosa, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus" (HC n. 354.522/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/6/2016). VI - É pacífico o entendimento de que "a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, sobretudo da mesma espécie de delito, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (HC n. 388.097/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 12/5/2017). VII - "A Terceira Seção decidiu a matéria a ela afetada, no sentido de que é possível - desde que com base em motivação concreta - estabelecer regime prisional mais gravoso do que aquele que corresponderia, como regra geral, à pena aplicada. Tal fundamentação, porém, deve ser aferida caso a caso" (HC n. 362.535/MG, Terceira Seção, de minha relatoria, Relª. para o acórdão Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 8/3/2017). VIII - In casu, verifica-se que a instância a quo fixou a pena-base no mínimo legal, pois não desvaloradas as circunstâncias judiciais da primeira fase, tendo mesmo afastado o anterior desfavorecimento da quantidade da droga apreendida. Além disso, o paciente é primário e a pena final somada pelos delitos de tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido não excede oito anos de reclusão. IX - Diante desse contexto e na ausência de motivação concreta a justificar o agravamento do regime, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que não há razão para não conceder o regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º,alínea b, e § 3º, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda do paciente. (HC n. 396.086/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/6/2017, DJe de 30/6/2017.)