Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. CABIMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA (PACIENTE PRIMÁRIO, AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA). SEMI IMPUTABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 46 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO. CABIMENTO. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O que avulta do contexto fático delineado pela col. Corte a quo não é uma conduta de usuário de substância entorpecente, mas a de alguém que faria da mercancia de drogas seu meio de vida, na medida em que os milicianos, ao receberem delação anônima a indicar a ocorrência de tráfico de drogas, visualizaram o paciente em conduta suspeita e em local sabidamente de ocorrência desse tipo de comércio ilícito, oportunidade em que, ao se encaminharem para abordagem, ele empreende fuga, sendo após, detido na posse de porções de cocaína, individualmente embaladas, e com quantia em dinheiro dividida em cédulas menores. III - O entendimento consolidado nesta Corte Superior é que o pleito de desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o de uso de substância entorpecente demanda o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, inviável na via processual eleita. IV - Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa para a incidência dessa causa especial de diminuição de pena. É o caso dos autos, tendo em vista que o paciente é primário, não registra circunstâncias judiciais negativas, a quantidade de droga apreendida não é elevada (20g de cocaína) e nem se evidencia sua dedicação à atividade criminosa ou sua participação em organização criminosa. V - O afastamento da causa de diminuição de pena descrita no art. 46 da Lei n. 11.343/2006, em razão da semi imputabilidade do paciente, foi devidamente fundamentada pelo eg. Tribunal a quo, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto, no qual ficou demonstrado pelo laudo de insanidade que o paciente não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento e que o melhor tratamento seria a internação. VI - A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar as previsões dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, uma vez que o col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, não se admitindo, ainda, que a gravidade genérica do delito, por si só, justifique a imposição do regime inicial mais gravoso para o cumprimento de pena (Súmulas n. 718 e n. 719 do STF e Súmula n. 440 do STJ). VII - Se o paciente não é reincidente, teve valoradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais e foi condenado pela prática de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, cuja pena resta fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, faz ele jus ao regime aberto de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para aplicar a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, a ser estabelecida pelo MM. Juízo a quo. (HC n. 396.298/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/6/2017, DJe de 30/6/2017.)