Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AUMENTO DA REPRIMENDA PELO VETOR PERSONALIDADE. MAUS ANTECEDENTES. RÉU REINCIDENTE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA NA PRIMEIRA FASE. MANUTENÇÃO. NON REFORMATIO IN PEJUS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL OU AGRAVANTE ENQUADRADA COMO QUALIFICADORA DO CRIME DE HOMICÍDIO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL DO CONSELHO DE SENTENÇA E VIOLAÇÃO DO PROCEDIMENTO DO DO JÚRI. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL PELO TRIBUNAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO IMPLIQUE PREJUÍZO AO RÉU. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "E", DO CÓDIGO PENAL SOPESADA NA PRIMEIRA FASE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERÁ-LA NA SEGUNDA FASE SEM RECURSO DO PARQUET. NON REFORMATIO IN PEJUS. REDUÇÃO DA PENA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/9/2013). Precedentes. 3. A valoração negativa da personalidade, de acordo com os elementos considerados na sentença, é válida, porquanto atear fogo dolosamente na própria casa é indicativo de deformação psíquica grave, que denota total desprezo pela vida e patrimônio dos familiares, devendo ainda ser considerada a ausência de remorso e o intuito por ele externado no momento de sua prisão em flagrante de ceifar a vida de ambos os seus genitores. Ademais, alterar as conclusões acerca do incidente que ocasionou o incêndio requer revolvimento fático-probatório, providência inviável no rito sumário do habeas corpus, cuja instrução exige a juntada de prova pré-constituída. 4. Ao contrário da constatação do Tribunal a quo, o réu ostentava condenação penal transitada em julgado ao tempo dos fatos, em 20/7/2011, referente aos autos n. 32129/2005, com início de cumprimento em 10/10/2005, nos termos da folha de antecedentes juntada. Percebe-se, contudo, que as instâncias ordinárias indevidamente valoraram a reincidência por ocasião da primeira etapa da dosimetria, quando deveria ter sido considerada como agravante. Por conseguinte, como o quantum de aumento na primeira etapa, em relação ao mesmo fato, é menor do que na segunda, de rigor é a manutenção da valoração da condenação transitada em julgado nos antecedentes, porquanto mais benéfico, em respeito à regra do non reformatio in pejus. 5. A alteração procedimental decorrente da Lei n. 11.689/2008 expurgou da cognitio dos jurados os quesitos relativos às agravantes e às atenuantes, cabendo ao juiz presidente decidi-las por ocasião da fixação da pena, bastando que sejam alegados os fatos ensejadores das agravantes e atenuantes nos debates, salvo quando, de forma concomitante, configurarem qualificadoras (CP, art. 121, § 2º), caso em que devem constar desde o início na imputação e, posteriormente, na pronúncia e para então serem quesitadas. É, pois, vedado ao órgão acusador suscitar na sessão de julgamento agravante correspondente à figura de qualificadora, como se constituísse fato diverso, sob pena de violação do art. 483, V, e § 3º, II, do Código de Processo Penal. Nesse diapasão, o mesmo raciocínio, relativo às agravantes similares às qualificadoras de homicídio, aplica-se às circunstâncias judiciais, porquanto haveria verdadeira usurpação da competência funcional do conselho de sentença de decidir acerca das qualificadoras, escamoteadas de agravantes ou circunstâncias judiciais, bem como flagrante violação ao procedimento especial do Tribunal do Júri. 6. No caso, o fato valorado negativamente pelo juízo singular, na segunda fase da modelo trifásico, consistiu na circunstância do crime, relativa à traição, à emboscada e à dissimulação. Trata-se, inequivocamente, de circunstância qualificadora do crime de homicídio, nos termos do art. 121, § 2º, IV, do Código Penal, motivo pelo qual se impõe sua presença na pronúncia e nos quesitos a serem votados, sendo inviável a apreciação direta pelo juiz presidente na dosimetria da pena-base. 7. Em recurso exclusivo da defesa, ressalte-se ser plenamente possível que o Tribunal retifique eventuais erros materiais presentes na sentença, desde que não implique prejuízo ao réu. A alteração da agravante do art. 61, II, "c", do Código Penal, aplicada pelo juízo singular, pela do art. 61, II, "e", pela segunda instância, implicou prejuízo ao réu, o que é vedado, tendo em vista que houve recurso exclusivo da defesa. Ainda, a aplicação da agravante do art. 61, II, "e" pelo Tribunal implicou bis in idem, pois o fato de o homicídio ter sido praticado contra o pai já foi igualmente valorado como circunstância judicial negativa na sentença. Por outro lado, sem recurso do Parquet, também seria indevida a valoração dessa circunstância exclusivamente como agravante, expurgando-a da primeira fase da dosimetria, restando inequívoco o prejuízo ao réu, pois seria esse fato valorado como agravante, e não como mera circunstância judicial. Por conseguinte, além da desconsideração da agravante do art. do art. 61, II, "c", como fez o Tribunal a quo, de rigor que a circunstância do acusado ter matado o próprio pai seja valorada apenas na pena-base, para não ser vulnerada a regra do non reformatio in pejus. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para reduzir a pena definitiva para 25 (vinte e cinco) anos de reclusão, mantendo o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda. (HC n. 290.013/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 14/8/2017.)