Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL APLICADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO). QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PATAMAR MANTIDO. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS (NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS). REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A matéria referente ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da proporcionalidade entre a pena pecuniária aplicada e a pena corporal estabelecida, não foi apreciada pelo eg. Tribunal de origem quando do julgamento do recurso de apelação, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise, sob pena de indevida supressão de instância. II - No caso, o eg. Tribunal de origem manteve em 1/3 (um terço) a fração da redutora do tráfico privilegiado, ao fundamento de que a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas (620,71 gramas de cocaína e 997,87 gramas de haxixe) não permitiria a incidência da fração máxima. Logo, houve fundamentação concreta para a escolha do patamar fixado, o qual não pode ser considerado manifestamente desproporcional ou excessivo, dada a quantidade, natureza e diversidade de drogas apreendidas. III - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. IV - No presente caso, a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas (cocaína e haxixe) foram consideradas na terceira fase da dosimetria, impedindo a incidência da redutora contida no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/06, em seu grau máximo. Sendo desfavoráveis, portanto, tais circunstâncias impedem a fixação do regime aberto unicamente em razão da quantidade de pena imposta à paciente, sendo aplicável o regime mais gravoso na sequência, qual seja, o semiaberto. Precedentes. V - De igual modo, referidas circunstâncias (quantidade e diversidade de drogas) não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, mesmo sendo a paciente primária e tendo a pena sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena da paciente, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 394.570/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 29/8/2017.)