Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ATIVIDADE CRIMINOSA CONFIGURADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA EM 5 ANOS DE RECLUSÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - a Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. III - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena (ARE n. 666.334 RG/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014). Forçoso concluir, assim, que permitiu o col. STF, mutatis mutandis, a valoração de tal circunstância desfavorável (a quantidade e a natureza do entorpecente) na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena do delito de tráfico de drogas. IV - In casu, o eg. Tribunal de origem afastou a causa especial de diminuição de pena porque entendeu que as circunstâncias do caso concreto demonstram que o acusado se dedicava à atividade criminosa do tráfico de entorpecente, não somente pela grande quantidade e diversidade de drogas apreendidas (28,66 g de cocaína e 1.564,5 g de maconha), mas, também, pela forma de acondicionamento das substâncias ilícitas e pela apreensão de grande quantia em dinheiro (R$ 1.250,00) e de outros apetrechos (facas com resíduos de maconha, saco de embalagem, eppendorfs vazios), normalmente utilizados pelos comerciantes contumazes para o preparo de porções individuais próprias para a venda aos usuários. V - Assim, o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi afastado de maneira fundamentada, com remissão a elementos concretos do caso em exame, de modo que a sua reforma implicaria em revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível nesta instância extraordinária, máxime na via estreita do habeas corpus (Precedentes). VI - Presentes circunstâncias desfavoráveis ao paciente, que foram consideradas na terceira fase da dosimetria da pena, inclusive a natureza e a quantidade da droga, inviável a fixação do regime intermediário unicamente em razão do montante de pena imposto à paciente, ex vi dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei n. 11.343/2006. VII - Mantida a pena definitivamente em 5 (cinco) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 400.652/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 29/8/2017.)