Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. PENALIDADE DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE PROGRAMA SOFTWARE "ROBÔ" PARA OFERTA DE LANCES. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INVIABILIDADE DO WRIT. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO DENEGATÓRIO. PRECEDENTES. 1. Cuida-se de Agravo Interno contra decisum que negou provimento ao Recurso Ordinário. 2. Na origem, LN Distribuidora e Comércio Eireli impetrou Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra suposto ato lesivo a direito líquido e certo praticado pelo Secretário de Administração do Estado da Bahia, consubstanciado na declaração de inidoneidade da empresa para licitar e contratar com a Administração Pública Estadual Direta e Indireta. Segundo consta, a recorrente foi penalizada em decorrência da utilização de software de lances automáticos na participação do pregão eletrônico 048/2014. Assim, pleiteou a determinação da suspensão da penalidade aplicada pela Secretaria da Administração do Estado e, no mérito, a concessão definitiva da segurança (e-STJ fls.4/19). 3. Cumpre ressaltar que a parte impetrante apenas repisa argumentos já amplamente examinados pelo Tribunal a quo, sem demonstrar prova líquida e certa do seu direito invocado. Colhe-se, por relevante, trecho do voto condutor do acórdão emanado do Tribunal de Justiça da Bahia que afasta as reiteradas alegações de nulidade (e-STJ fls. 259-261): "(...) O âmago da questão meritória refere-se à legalidade da declaração de inidoneidade da empresa para licitar e contratar com a Administração Pública Estadual Direta e Indireta, ocorrida, segundo o Estado da Bahia, em virtude da constatada utilização de sistema "robô" capaz de efetuar lances sucessivos em velocidade impossível de ser alcançada por seres humanos, garantindo, deforma fraudulenta, vantagem em relação aos demais participantes, comprometendo, assim, a lisura do procedimento. Analisando compulsadamente os autos, percebo que a preliminar de ausência de prova pré-constituída merece acolhimento. Como cediço, o mandado de segurança tem lugar quando há necessidade de proteger direito líquido e certo, que esteja devidamente comprovado mediante prova pré-constituída, lesado ou ameaçado por ação ou omissão de autoridade, isto é, por ato administrativo praticado pela pessoa física que esteja investida de poder de decisão, dentro de esfera de competência prevista em lei. Nesse contexto, deve o writ vir acompanhado dos documentos destinados a comprovar as alegações em prol do Impetrante, exceto no caso do art. 6°, § 1°, da Lei n° 12.016/2009,quando o documento se encontrar em poder de órgãos públicos ou da autoridade que se recusar a fornecê-lo por certidão, o que não é a hipótese em tela. Assim, ocorrendo a constatação, de plano ou no decorrer da apreciação da lide, da ausência de instrumentos de prova necessários à conformação do pretenso direito dito violado, torna-se inviável o prosseguimento do feito, pois ausente uma das condições específicas da ação. No caso dos autos, a desclassificação da impetrante está atrelada à utilização ou não do chamado "software robô", sistema tecnológico que permite ao seu usuário efetuar lances sucessivos em licitações com rapidez não alcançável por seu concorrentes humanos. Ocorre que, da análise dos autos, após regular processamento do feito, se verificou a necessidade de perícia, auditoria ou outra prova que possa informar de forma acurada a utilização do "software robô". Assim, a demonstração do direito da parte Impetrante estaria adstrita à produção de provas não compatíveis com o rito do Mandado de Segurança, como a oitiva de testemunhas e a realização de perícia nos computadores do Impetrante. Em suma, o direito vindicado pelo Impetrante não se apresenta nos autos como líquido e certo, à vista da inexistência de prova pré-constituída, necessitando de dilação probatória incabível nesta via.(...) Nesse contexto, não sendo possível verificar de plano, através de provas documentais, a violação ao direito líquido e certo do impetrante, visto que a comprovação da não utilização de software robô depende de instrução probatória, impõe-se a denegação da segurança". 4. Entretanto, em que pese a recorrente aludir à decisão liminar para dar lastro à fundamentação, importa verificar que a referida medida precária destacou da conclusão do Parecer Técnico da CTG que, "considerando o histórico dos lances e os comportamentos dos licitantes, não é possível determinar inequivocamente a utilização de uma ferramenta de remessa automática de lances" (e-STJ fl. 212). 5. Vale ressaltar que o parecer inconclusivo afasta a alegação da recorrente acerca da suficiência, por si só, dos documentos por ela mencionados para repelir, de plano, a conclusão de ausência de fraude no certame licitatório. Não por outro motivo, o Tribunal a quo, quando do julgamento do mérito, concluiu pela necessidade de dilação probatória, por meio de "perícia, auditoria ou outra prova que possa informar de forma acurada a utilização do -software robô?" (e-STJ fl. 261). Ausente, portanto, o direito líquido e certo. Precedentes específicos: AgRg no RMS 45.602/CE, Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 18/8/2014; MS 21.694/DF, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19/4/2017; MS 18.516/DF, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 12/9/2016; RMS 24.607/RJ, Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 24/6/2009; MS 21.173/DF, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 3/11/2015. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS n. 66.106/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 13/10/2021.)