Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. COMETIMENTO DE DELITO DURANTE CUMPRIMENTO DE PENA PELA PRÁTICA DE CRIME DA MESMA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE CDs E DVDs APREENDIDOS. REPROVABILIDADE ACENTUADA DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA DE VALORAÇÃO DOS ANTECEDENTES NA PRIMEIRA FASE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PROPORCIONALIDADE. CONDUTA PRATICADA SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. RÉU QUE DESCONTA PENA EM MEIO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE DE IMEDIATA PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Ao contrário do que afirma o impetrante, as instâncias ordinárias não valoraram o antecedentes criminais na pena base, mas apenas a culpabilidade, em razão do cometimento do crime de violação de direito autoral ter ocorrido enquanto o réu cumpria pena. Ademais, valoraram-se as circunstâncias do crime, com base na expressiva quantidade de CDs e DVDs apreendidos. 4. A culpabilidade, para fins do art. 59 do Código Penal, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito. 5. No caso concreto, as instâncias ordinárias sopesaram negativamente a culpabilidade pelo fato de ter o paciente cometido o crime enquanto cumpria pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade pela prática de idêntico delito anterior, nos termos da certidão de execução penal e da sentença condenatória. Trata-se, indubitavelmente, de circunstância que indica maior reprovabilidade da conduta, porquanto atesta a total imunidade de réu ao caráter preventivo individual negativo da pena, bem como a violação do compromisso assumido por ocasião do gozo do regime aberto, o que denota sua falta de senso de responsabilidade e a inalteração de sua postura. Precedentes. 6. As circunstâncias do crime são dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, que não integram a estrutura do tipo penal. Na hipótese, as instâncias ordinárias constataram corretamente que o fato de o paciente portar 140 DVDs, 4 CDs e mais de 1000 embalagens de para DVDs constitui fundamento idôneo para valorar negativamente as circunstâncias do crime. Isso porque a referida quantidade indica atuação empresarial do paciente na violação dos direitos autorais, fato desabonador não contido na descrição típica, que deve, entretanto, ser devidamente valorado na pena-base, como corolário da individualização da pena. 7. Há, portanto, duas circunstâncias judiciais a serem valoradas na primeira fase da dosimetria. Estabelecido o consagrado parâmetro ideal de aumento de 1/8 para cada circunstância desfavorável, fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de violação de direito autoral do art. 184, § 2º (2 anos). Essa operação resultaria no acréscimo de 6 meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão. Entrementes, as instâncias ordinárias mostraram-se benevolentes com o réu, ao fixar o pena-base em 2 anos e 4 meses de reclusão, que deve ser mantida, em razão da regra non reformatio in pejus. 8. Nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, o regime fechado é, em tese, adequado, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 anos de reclusão, a culpabilidade do réu e as circunstâncias do crime foram negativamente valoradas e implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a reincidência do paciente, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula 269/STJ. Precedentes. 9. Considerando que a figura criminal foi cometida sem violência ou grave ameaça e, ainda, que se trata de uma conduta que está morta socialmente, deve ser reconhecido o cabimento do regime prisional semiaberto, por se revelar proporcional à gravidade concreta do delito praticado pelo paciente, malgrado a aplicabilidade, contrario sensu, do entendimento da Súmula n. 269/STJ. 10. À vista das informações colhidas nos autos, o Juízo das Execuções deferiu, em 21.08.2017, a progressão do apenado ao regime semiaberto, restando claro que o seu direito ao cumprimento da pena remanescente em regime prisional aberto. 11. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o paciente passe a cumprir a reprimenda em regime prisional aberto, salvo se, por outro motivo, estiver segregado em meio mais gravoso. (HC n. 395.522/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/9/2017, DJe de 21/9/2017.)