Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO REALIZADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RÉU REINCIDENTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA APÓS JULGAMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADO NO JULGAMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE N. 43, 44 E 54. CUMPRIMENTO DA PENA COM O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, o fato de ter sido apreendida com o paciente expressiva quantidade de mídias, qual seja, 730 DVDs e 295 CDs, permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. 4. No caso, reconhecida como desfavorável a culpabilidade do paciente, e considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 2 anos, chega-se ao incremento de cerca de 3 meses por cada vetorial desabonadora, restando evidenciada, portanto, desproporcionalidade na majoração realizada pelo Tribunal de origem, que aumentou a pena-base em 1 ano em razão de apenas uma circunstância judicial desfavorável. 5. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 6. Em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstância judicial desfavoravelmente valorada, não há que se falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do Estatuto Repressor. 7. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54, decidiu, por maioria de votos, que é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso (trânsito em julgado da condenação) para o início do cumprimento da pena. 8. Assim, a prisão antes de esgotados todos os recursos cabíveis apenas poderá ocorrer por decisão individualizada, com a demonstração da existência dos requisitos para a prisão preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso dos presentes autos. 9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 2 anos e 3 meses de reclusão, mais o pagamento de 11 dias-multa, mantido o regime prisional semiaberto para o desconto da reprimenda, bem como para suspender a execução provisória da pena imposta, até o trânsito em julgado da condenação. (HC n. 539.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 16/12/2019.)