Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TORTURA. INAPLICABILIDADE DA FIXAÇÃO DE REGIME OPE LEGIS DO ART. 1º, § 7º, DA LEI N. 9.455/1997. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. SÚMULA 440/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CRIME COMETIDO COM EMPREGO DE VIOLÊNCIA À PESSOA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Superior Tribunal de Justiça alinhou-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade da norma disposta no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC 111.840/ES, Rel. Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 27/6/2012), passando a inadmitir a fixação do regime inicial fechado com base na mera fundamentação ope legis, aos condenados por crimes hediondos ou a ele assemelhados. Em analogia a esse entendimento, de rigor a sua aplicação para que a fixação do regime inicial do crime de tortura ocorra nos moldes do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, porquanto o art. 1º, § 7º, da Lei n. 9.455/1997 expõe norma idêntica à do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990. 3. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, a Súmula 718/STF esclarece que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada", enunciado que é complementado pelo da Súmula 719/STF, segundo a qual "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 4. As retrocitadas súmulas não foram observadas pelo Tribunal a quo, porquanto o regime fechado foi imposto sem motivação idônea, devendo ser observado o regime legal dos § 2º e 3º do art. 33 do Código Penal. In casu, as instâncias ordinárias consideraram desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Ademais, como os pacientes são primários e a sanção corporal foi fixada, para ambos, em 3 anos, 8 meses e 13 dias de reclusão, fazem jus ao regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. 5. Nos termos do reconhecido no acórdão ora impugnado, mostra-se "incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por ausência dos requisitos do artigo 44, do Código Penal, uma vez que se trata de delito cometido com violência, assim como a suspensão condicional da pena, tendo em vista a quantidade de pena aplicada". 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial de cumprimento da pena semiaberto para os pacientes, salvo se, por outro motivo, não estiverem descontando pena em regime mais severo. (HC n. 378.456/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe de 11/10/2017.)