Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO DE EXTREMA GRAVIDADE PARA AS VÍTIMAS. PENA INTERMEDIÁRIA. PREVALÊNCIA DA MENORIDADE RELATIVA SOBRE A AGRAVANTE DO ART. 61, 'H', DO CÓDIGO PENAL. PLURALIDADE DE HIPÓTESES MAJORANTES DO ROUBO. CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO QUANTUM DE AUMENTO DOSADO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 443/STJ. CONCURSO FORMAL. REGRA DA EXASPERAÇÃO. LIMITAÇÃO PELA CONCURSO MATERIAL BENÉFICO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do writ, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. As consequências do crime consistem no conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime. No caso em tela, essa circunstância mostrou-se de gravidade superior àquela esperada como decorrência da grave ameaça de um crime comum de roubo. Isso porque o crime em análise acarretou danos psicológicos à genitora da vítima, que inviabilizou até sua presença em juízo, e, especialmente, a seu filho, que desenvolveu, desde então, síndrome do pânico. Destarte, malgrado o aumento padrão sugerido da pena-base seja de 1/8, o aumento na fração de 1/6 mostrou-se proporcional à gravidade da circunstância valorada. 4. Na dosimetria da pena intermediária, deveras, conforme o entendimento consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade relativa é sempre considerada preponderante em relação às demais agravantes. Essa conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que estabelece a escala de preponderância entres as circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade relativa, assim como a senilidade, possuem maior grau de preponderância em relação àquelas decorrentes dos motivos determinantes do crime e reincidência. 5. A aplicação de circunstâncias atenuantes ou agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração paradigma de 1/6 (um sexto) para o devido ajuste da pena na segunda fase. Entrementes, no concurso entre atenuantes e agravantes, observada a escala de preponderância (CP, art. 67), aquela que estiver melhor graduada sobressair-se-á, contudo, com força de atuação reduzida, haja vista a inevitável força de resistência oriunda da circunstância em sentido contrário. Portanto, mostra-se proporcional, nesses casos, o patamar ideal de 1/12 (um doze avos) para valoração da atenuante ou agravante preponderante, ressalvada sempre a possibilidade de adequação do patamar ao caso concreto. 6. As instâncias ordinárias não apenas repetiram a descrição das três majorantes, mas evidenciaram a maior gravidade dos três crimes de roubo, perpetrados por três agentes imputáveis e três inimputáveis, em concurso e com uso de duas armas de fogo. Destarte, malgrado coincidência com o critério matemático, observa-se fundamentação idônea para a exasperação de 5/12 dos crimes de roubo, que, incidindo sobre a pena intermediária de 4 anos 2 meses, culmina em 5 anos e 10 meses. Como os três crimes de roubo foram cometidos em concurso formal próprio, as instâncias ordinárias corretamente exasperaram a pena de um dos crimes na fração de 1/5, logo, a pena final dos crimes de roubo deve ser dosada em 7 anos e 1 mês de reclusão, e não em 7 anos, 11 meses e 6 dias de reclusão, como fez o Tribunal a quo. 7. Conquanto o Tribunal a quo tenha concluído pela condenação do paciente pelos três crimes de corrupção de menores, em concurso formal próprio, por erro material, deixou de acrescer à penal final de um dos crimes a fração de 1/5. Nesse contexto, em razão da regra non reformatio in pejus, não é possível promover piora na situação jurídica do réu, motivo pelo qual deve ser mantida a pena de 1 ano dosada para os crimes do art. 244-B do ECA. 8. O concurso formal próprio ou perfeito (CP, art. 70, primeira parte), cuja regra para a aplicação da pena é a da exasperação, foi criado com intuito de favorecer o réu nas hipóteses de pluralidade de resultados não derivados de desígnios autônomos, afastando-se, pois, os rigores do concurso material (CP, art. 69). Por esse motivo, o parágrafo único do art. 70 do Código Penal impõe o afastamento da regra da exasperação, se esta se mostrar prejudicial ao réu, em comparação com o cúmulo material. Trata-se, portanto, da regra do concurso material benéfico, como teto do produto da exasperação da pena. 9. No caso, o Tribunal de origem condenou o paciente pela prática de três crimes de corrupção de menores, em concurso formal, à pena de 1 ano de reclusão e de três crimes de roubo majorado, igualmente em concurso formal, à pena de 7 anos e 1 mês de reclusão. As instâncias ordinárias aplicaram a exasperação da pena de 1/6 por outro concurso formal entre os crimes de corrupção de menores e os de roubo, o que revelaria a pena final de 8 anos e 3 meses de reclusão. Há, pois, manifesta violação da regra do concurso material benéfico, porquanto a pena final resultante do concurso material entre os crimes de roubo, em concurso formal, e corrupção de menores, igualmente em concurso formal, seria de 8 anos e 1 mês. Por conseguinte, de rigor a redução da pena final do paciente para 8 anos e 1 mês de reclusão. 10. O regime de cumprimento inicial da pena fechado mostra-se adequado. O paciente foi condenado à penal final de 8 anos e 1 meses de reclusão, é primário e a sua pena-base foi fixada acima do mínimo legal, portanto, nos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, de rigor a fixação do regime inicial de cumprimento de pena fechado. 11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena final do paciente para 8 anos e 1 mês de reclusão, mantendo-se o regime de cumprimento de pena fechado. (HC n. 401.764/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 14/12/2017.)