Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBOS MAJORADOS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "h", DO CP. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PREPONDERÂNCIA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. CONCURSO FORMAL. CONDUTA QUE ATINGIU TRÊS PATRIMÔNIOS DISTINTOS. INCREMENTO DA PENA EM 1/5. PROPORCIONALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O pleito de afastamento da agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal não foi objeto de cognição pela Corte de origem, pois não restou deduzido no bojo do apelo defensivo, o que obsta a apreciação de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Conforme o entendimento consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade relativa é sempre considerada preponderante em relação às demais agravantes de caráter subjetivo e também em relação às de caráter objetivo. Essa conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que estabelece a escala de preponderância entres as circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade relativa, assim como a senilidade, possuem maior grau de preponderância em relação àquelas igualmente preponderantes, decorrentes dos motivos determinantes do crime e reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal. Precedentes. 4. Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte, não há se falar em crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a vítimas distintas, caracterizando concurso formal, por terem sido atingidos patrimônios diversos, nos moldes do art. 70 do Código Penal. 5. Se as instâncias ordinárias entenderam, com base em elementos dos autos, que a conduta delitiva atingiu três patrimônios distintos, para infirmar tal conclusão seria necessário revolvimento do conjunto fático-comprobatório produzido no curso da persecução penal, o que não se mostra viável em sede de writ. 6. O aumento da pena pelo concurso formal em 1/5 revela-se proporcional, pois a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a fração de incremento está relacionada com o número de delitos praticados. 7. Evidenciada flagrante ilegalidade na segunda fase do critério trifásico, dada a viabilidade da compensação entre a atenuante da menoridade relativa com a agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal, deve se procedido ao novo exame da dosimetria. 8. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena a 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e o pagamento de 15 (quinze) dias-multa, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC n. 384.697/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/3/2017, DJe de 27/3/2017.)