Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. PECULATO DESVIO. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E PRESTADORA DE SERVIÇOS ESPORTIVOS. IRREGULARIDADE NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. PARECERES ADMINISTRATIVOS DIVERGENTES. EXECUÇÕES FISCAIS POSTERIORMENTE EXTINTAS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Nos casos em que a infração deixa vestígio, por imperativo legal (art. 158 do CPP), é necessária a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto. 3. Na hipótese vertente, a defesa, na resposta à acusação, apontou a utilidade da perícia e, na argumentação dos memoriais, sustentou que a ausência do trabalho técnico serve de fundamento para a absolvição dos réus (ausência de materialidade delitiva). Não há, pois, que se falar em omissão da defesa ou em preclusão. 4. Com efeito, utilizou-se para comprovação da materialidade delitiva, além de diversos depoimentos pessoais inconclusivos, auditoria interna realizada pelo Município, suposta vítima do delito de peculato/desvio, concluída quase 10 (dez) anos após a suposta prática criminosa. A tese da defesa é relevantíssima. Diversas execuções fiscais foram posteriormente extintas. Pareceres administrativos contraditórios e divergentes. Verifica-se, portanto, que a diligência pericial se mostra pertinente, devendo ser conferido à defesa o direito de produzir a a perícia, possibilitando realizar a contraprova relativa à prova trazida pela acusação. 5. Ademais, a perícia na prestação de contas também poderá apontar, se for o caso, o montante real de prejuízo sofrido pelo ente público, elemento essencial na aferição das consequências do crime, que valorado negativamente influenciará na pena base aplicada, bem como no regime inicial de seu cumprimento. (HC 333.391/CE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/02/2016, DJe 14/03/2016 e HC 223.071/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 03/12/2015, DJe 17/12/2015). 6. Em consequência, não havendo justificativa para a não realização da perícia técnica, nos termos do art. 564, inciso III, alínea b, do Código de Processo Penal, de rigor o reconhecimento da nulidade (HC 335.538/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 09/11/2017). No mesmo diapasão: RHC 71.304/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 02/12/2016. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular a sentença condenatória, determinando-se a realização da perícia na prestação de contas apresentada, devendo o paciente aguardar em liberdade o julgamento da ação penal. (HC n. 410.434/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017.)