Acórdão

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EMENDATIO LIBELLI. QUALIFICADORA DESCRITA NA DENÚNCIA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DAS DUAS QUALIFICADORAS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. VÍTIMA IDOSA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE MANTIDA. PROPORCIONALIDADE DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO CABÍVEL. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No caso, quanto à alega ofensa ao princípio da correlação, verifica-se que tal tema não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta a sua análise por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Embora a sentença deva guardar consonância plena com a denúncia, corolário do princípio da congruência, importa reconhecer que o réu se defende dos fatos, não da adequação típica a eles conferida pela peça exordial. Nesse passo, admite-se a emendatio libelli, que não importa em mudança da base fática da imputação, mas tão somente em nova definição jurídica da conduta, ainda que implique pena mais severa, por ter o Julgador dado interpretação distinta quanto ao enquadramento jurídico do delito. In concreto, constata-se que o abuso da confiança foi descrito na peça acusatória, o que permite o reconhecimento da qualificadora em desfavor do réu, inexistindo, pois, ilegalidade a ser sanada no decreto condenatório. 4. Descabe falar em bis in idem no reconhecimento das duas qualificadoras do crime de furto, pois o acervo probatório dos autos indicou que o agente valeu-se da credibilidade nele depositada pela vítima, oriunda de relações de amizade anteriores, para praticar as condutas criminosas (CP, art. 155, § 4º, II), em comparsaria com a corré (CP, art. 155, § 4º, IV). 5. Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante. 6. Em relação ao art. 61, II, "h", do CP, por se tratar de agravante de natureza objetiva, a sua incidência independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é presumida. 7. Estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) por vetorial desabonadora, fazendo-o incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de furto qualificado (6 anos), chegar-se-ia ao acréscimo de 6 meses à pena mínima cominada no preceito secundário do tipo penal. Assim, tendo a básica sido estabelecida 4 meses acima do piso legal, deve ser reconhecido que a individualização da pena foi favorável ao réu. 8. Mantida a incidência das duas agravantes (CP, art. 61, I e II, "h"), o aumento da pena em 1/3 é de rigor, não sendo razoável a redução do aumento a 1/6, patamar cabível caso fosse reconhecida apenas uma circunstância legal desabonadora. 9. Conquanto tenha sido definida reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, as circunstâncias do crime implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a reincidência do réu, o que denota o cabimento do regime prisional fechado, conforme o reconhecido pelas instâncias ordinárias, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula 269/STJ. 10. Conforme a dicção do art. 44 do Código Penal, malgrado tenha sido imposta ao paciente reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, a sua reincidência e a valoração negativa das circunstâncias do crime indicam a insuficiência da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o reconhecido na sentença condenatória. 11. Writ não conhecido. (HC n. 427.179/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 5/3/2018.)