Acórdão

REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MAJORAÇÃO OPERADA EM RAZÃO DO CONCURSO DE AGENTES. ACUSADA TAMBÉM CONDENADA POR ASSOCIAÇÃO. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA ELEVAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 1. A ausência de prévio debate, pelo Tribunal de origem, acerca do fundamento utilizado para majoração da pena-base no delito de tráfico de drogas, impede o exame do recurso especial por esta Corte ante a falta de prequestionamento. 2. Na condenação, atento às peculiaridades do caso, deve o magistrado sentenciante guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do artigo 59 do Código Penal, inexistindo critério puramente objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador. 3. Condenada a acusada também pelo crime de associação (artigo 35 da Lei n. 11.343/06), o aumento da pena-base do tráfico em razão do concurso de agentes implica no vedado bis in idem. Ausente circunstância desabonadora, cumpre reconhecer a ocorrência de ilegalidade manifesta que reclama a concessão de habeas corpus de ofício, operando-se o redimensionamento da pena-base para o crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas para o mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão. CUMPRIMENTO DA PENA. CONCURSO MATERIAL. SOMATÓRIO DAS PENAS APLICADAS SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS. REGIME FECHADO. ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA "A", DO CÓDIGO PENAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Aplicada a regra do concurso material prevista no artigo 69 do Código Penal e somando-se as penas dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, tem-se que a sanção foi superior a 8 (oito) anos, impondo-se a fixação do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, "a", do Estatuto Repressivo. 2. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta para o crime de tráfico de drogas. (AgRg no AREsp n. 567.805/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 7/3/2018.)