Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRIVILÉGIO NO TRÁFICO RECONHECIDO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES PARA FIXAR A PENA-BASE E PARA MODULAR A MINORANTE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REGIME PRISIONAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CRITÉRIO IDÔNEO E SUFICIENTE PARA OBSTAR A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. 3. Na espécie, o Juízo sentenciante levou em consideração a quantidade da droga apreendida tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, o que configura constrangimento ilegal. Cumpre destacar ser incabível à Corte local sustentar que o paciente não fazia jus ao redutor para manter a fração intermediária, porquanto o privilégio foi reconhecido em primeiro grau de jurisdição, com trânsito em julgado para o Ministério Público. 4. A valoração negativa da quantidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente, mantido o regime inicial fechado. (HC n. 422.335/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe de 21/3/2018.)