Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO UTILIZADO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. PRIVILÉGIO APLICADO NO PATAMAR DE 1/3. REGIME INICIAL FECHADO. PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. - Na espécie, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade das drogas apreendidas tanto na primeira, quanto na terceira fases da dosimetria, o que configura constrangimento ilegal. - Evidenciada a ofensa ao primado do ne bis in idem, tal qual definido pelo STF, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, a pena deve ser redimensionada, reduzindo-se a pena-base para o mínimo legal e aplicando-se, na terceira etapa da dosimetria, a fração redutora de 1/3, pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendido. - Em relação ao regime, ainda que a pena seja inferior a 4 anos, a quantidade de droga apreendida foi sopesada para arbitrar a causa especial de diminuição da pena em patamar diverso do máximo, sendo mais adequada a fixação do regime intermediário. - Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que as circunstâncias do crime não recomendam a substituição - quantidade da droga. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao novo patamar de 3 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicialmente semiaberto, e 333 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 464.462/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/10/2018, DJe de 11/10/2018.)