Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E O ACÓRDÃO. INCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, INCISO II, DO CP. ELEMENTAR DO TIPO NÃO NARRADA NA EXORDIAL. DECOTE DA MAJORANTE. 1. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal. 2. É flagrante a ofensa ao referido postulado quando o Tribunal estadual faz incluir causa de especial aumento de pena não descrita na exordial acusatória. 3. Acórdão recorrido que, sob o pretexto de promover emendatio libelli para apenas atribuir aos fatos narrados na denúncia classificação jurídica diversa, incluindo a causa de aumento do art. 226, II, do CP - respeitante aos casos em que o agente comete o crime sexual aproveitando-se de autoridade exercida sobre a vítima -, acabou por realizar verdadeira mutatio libelli, sabidamente vedada ao segundo grau de jurisdição, nos termos do enunciado da Súmula n. 453, do colendo Supremo Tribunal Federal. 4. No caso, a denúncia narra que "a genitora da vítima namorava com o ora acusado", e que por força desse relacionamento amoroso o ofensor "estava praticamente vivendo no mesmo lar" da vítima, onde costumava "realizar festas, que duravam até a madrugada". 5. Em momento algum, na narrativa fática contida na denúncia, o parquet estadual afirmou que o acusado, em razão do namoro com a mãe da vítima, exercia qualquer tipo de autoridade sobre a ofendida. Sequer é mencionado, na incoativa, a existência de união estável entre o acusado e a genitora da vítima. Não bastasse isso, ao classificar o crime, a peça inicial não explicita a causa de aumento do art. 226, II, do CP. 6. Assim, deixando a denúncia de indicar, expressamente, na narrativa fática, a existência da referida elementar do tipo penal, sequer a mencionando na classificação jurídica do fato imputado, forçoso reconhecer que o Tribunal a quo indevidamente presumiu o exercício de autoridade do acusado sobre a menor, tão só pelo fato deste namorar a mãe da vítima e por isso frequentar a casa delas, devendo a majorante ser decotada do cálculo da pena. 7. Não se pode inferir que a pessoa que mantém um simples namoro com a genitora da vítima e venha a frequentar a casa onde mãe e filha vivem juntas, promovendo e participando de festas no local, só por isso passe a exercer sobre a menor qualquer tipo de autoridade. Nessa hipótese, em que nenhum outro elemento concreto foi narrado, é possível concluir que a intenção do órgão acusador foi explicitar que o agente se valeu dessa proximidade para dar azo ao seu instinto lascivo, jamais, porém, que estivesse exercendo autoridade sobre a ofendida. 8. Ao estabelecer a causa de aumento do art. 226, II, do CP, o legislador visou punir com maior rigor aquele que assume condição inerente ao poder familiar, tendo assim o especial dever de proteção, vigilância e formação moral da ofendida, ou relativa ao poder patronal, de cujos contextos se aproveita para praticar os atos abusivos, dificultando demasiadamente a defesa da vítima, situações estas não narradas na exordial acusatória. 9. Conclusão a que se pode chegar independente de revolvimento de fatos e provas, mas sim a partir do conteúdo da exordial acusatória, não havendo que se falar, portanto, em incidência do óbice da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça. NULIDADE. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL POR CONDUTA NÃO IMPUGNADA NO APELO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA N. 282/STF. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A eventual ausência de impugnação no apelo ministerial de uma das condutas pelas quais o acusado foi absolvido pelo magistrado singular não foi objeto de debate na Corte de origem, mostrando-se, pois, inviável a sua análise nesta via especial ante o óbice previsto no Enunciado nº 282 da Súmula do STF, que impede o conhecimento por este Sodalício de matéria não prequestionada. 2. Observe-se que não foram opostos embargos de declaração pelo insurgente para sanar eventual omissão no julgado, hipótese na qual, permanecendo ausente a prestação jurisdicional, caberia a parte alegação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal. 3. Ademais, não se identifica nos autos a ilegalidade apontada pela defesa, porquanto da leitura da peça recursal acusatória, embora sucinta, verifica-se a existência de argumentos suficientes a embasar a devolução da questão ao Tribunal, que por sua vez apontou elementos suficientes para concluir que o acusado praticou contra a vítima os atos libidinosos diversos da conjunção carnal descritos na denúncia. 4. Agravo regimental parcialmente provido, para afastar a causa de especial aumento do art. 226, II, do Código Penal, fixando-se a pena privativa de liberdade, consequentemente, em 8 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, mesmo porque primário o agente e nenhuma das circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma Legal, foi interpretada em seu desfavor. (AgRg no AREsp n. 943.422/PB, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 4/4/2018.)