Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA SOPESADA PARA AFASTAR A REDUTORA NA TERCEIRA FASE DA PENA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 2. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. 3. No caso, a quantidade da droga apreendida foi utilizada como elemento de convicção para o afastamento da causa especial de diminuição da pena, o que justifica o regime mais gravoso. 4. Dessa forma, sendo tal circunstância desfavorável (quantidade) e tratando-se de condenação que excede 4 anos de reclusão, há impedimento para a fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006, apesar de o paciente ser primário e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 404.086/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 12/4/2018.)