Acórdão

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. , na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, o acórdão impugnado consignou que: "[...] Ora, resta evidenciado que os réus Tysson e Christian dedicavam-se ao tráfico de drogas, mormente diante da diversidade das drogas e da vultosa quantidade de crack (cento e quarenta e seis pedras, pesando aproximadamente 25 gramas) apreendida em seu poder, somada, ainda, à natureza diversa e nociva - de duas - das substâncias entorpecentes apreendidas (crack e cocaína)', não fazendo jus à minorante precitada, obstada, ainda, para o acusado Tysson, pelo envolvimento anterior em atividades ilícitas outras (processos 2.14.0078146-7 e 2.15.0047477-9), conforme aresto emanado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 1.431.091/SP)." Nesse cenário, o eg. Tribunal de origem afastou a redutora, ao argumento de que o paciente se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na quantidade e variedade de drogas apreendidas. Assim, as fundamentações são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. V - Na espécie, o regime inicial fechado foi determinado com base nos seguintes fundamentos: "Outrossim, não há falar em alteração do regime prisional, pois o fechado resulta do quantum do apenamento, da preponderância de quantidade e lesividade (de duas) das drogas apreendidas (art. 42, da Lei, na 11.343/06) e da regra posta no art. 33, § 3º do Código Penal7[...]."No ponto, a quantidade e a diversidade dos entorpecentes foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. Habeas Corpus não conhecido. (HC n. 428.153/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 16/4/2018.)