Acórdão

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena. III - A pena-base do paciente foi exasperada em um ano e dois meses de reclusão, lastreando-se na natureza e na diversidade das drogas apreendidas, consoante os seguintes fundamentos: "[...] dada a quantidade e variedade da droga apreendida, nos termos do art.42 da Lei 11.343/06) e conseqüências (sendo de conhecimento público que o crime de tráfico de drogas contribui, de forma direta, com o incremento da criminalidade em geral ." o eg. Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos com o paciente (05 tijolos de maconha e uma porção da mesma substância, totalizando 9.124,00 gramas e uma porção de 30 gramas de cocaína), para exasperar a reprimenda-base, o que está de acordo com o entendimento desta Corte. Precedentes. IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). V - Em relação à redutora, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No ponto, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. VI - O eg. Tribunal de origem, no ponto, consignou que: "[...] Em relação ao pleito de aplicação do tráfico privilegiado, tenho que andou bem a Magistrada sentenciante, ao deixar de reconhecê-la, diante da grande e quantidade de droga apreendida, que, a toda evidência, demonstra o envolvimento do réu em tráfico organizado e de grande porte, afastando a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06. Assim, embora o réu seja primário, denota-se, pelas circunstâncias da apreensão, que este, efetivamente, dedicava-se à atividade criminosa, principalmente se considerarmos que a abordagem policial deu-se pelo recebimento de notícias da prática de tráfico de drogas pelo apelante, o que denota que a atividade ilícita não era desempenhada de forma ocasional." In casu, o eg. Tribunal de origem, considerou, não somente a variedade e quantidade da droga apreendida, mas também as demais circunstâncias que ensejaram a prisão do paciente para afastar o privilégio. Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. VII - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VIII - Na hipótese, constata-se que o regime inicial fechado foi mantido com base nos seguintes fundamentos: "mantenho intacta a decisão atacada em relação à imposição do regime fechado para o cumprimento de pena, dado o caráter prevalente do critério consignado no art.42 da Lei 11.343/06, mostrando-se correta a fixação de sanção corporal mais rigorosa considerando a quantidade de droga apreendida (05 tijolos de maconha e uma porção da mesma substância, totalizando 9.124,00 gramas e uma porção de 30.00 gramas de cocaína)[...]." Nesse diapasão, a quantidade e a diversidade dos entorpecentes foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. Habeas Corpus não conhecido. (HC n. 430.461/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 16/4/2018.)