Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR O REDUTOR. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. ERRO NO CÁLCULO PENAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. MODO INTERMEDIÁRIO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 3. Ao contrário da jurisprudência firmada pela Suprema Corte, no julgamento do ARE 666.334/AM, não há bis in idem quando a quantidade e a natureza da droga apreendida são valoradas, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 4. Hipótese em que inexiste violação ao princípio do ne bis in idem, pois a Corte de origem sopesou validamente a quantidade e a natureza da droga apreendida - 280 pedras de crack (96,8g) na primeira etapa da dosimetria penal, para exasperar a pena-base em 1 ano de reclusão, e na terceira fase, para justificar o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que tais vetores indicam o envolvimento do paciente com o crime organizado, conforme autoriza a jurisprudência deste Tribunal Superior e do Supremo Tribunal Federal. 5. Verificada flagrante ilegalidade no cálculo penal, diante da desconsideração equivocada da diminuição da sanção na segunda etapa pela Corte de origem, impõe-se a atuação de ofício deste Tribunal Superior. 6. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para suprir o erro no cálculo penal operado pelo Tribunal de origem e reduzir a sanção para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantido o regime semiaberto. (HC n. 436.390/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 22/5/2018.)