Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ART. 273, § 1º C/C § 1ºA e §1ºB, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL - CP. PRECEITO SECUNDÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICABILIDADE DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ANALISADA PELA CORTE ESPECIAL. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Ao julgar a arguição de inconstitucionalidade formulada no HC n. 239.363/PR, a Corte Especial do STJ, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273 do Código Penal e determinou a aplicação do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em respeito ao princípio da proporcionalidade. Precedentes. 3 - Há julgados de ambas as Turmas do STJ os quais afirmam que a minorante do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06 é aplicável, afirmando, inclusive, que a questão foi decidida por ocasião do julgamento da arguição de inconstitucionalidade do art. 273 do CP. Precedentes. 4. Analisado o panorama da jurisprudência do STJ, bem como os votos proferidos na ocasião do julgamento da referida arguição de inconstitucionalidade, filio-me à corrente que aceita a aplicabilidade da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 5. Habeas corpus substitutivo não conhecido. Ordem concedida de ofício, com fundamento no art. 654, § 2º do Código de Processo Penal, para determinar que o Tribunal Regional Federal da Terceira Região aplique, à espécie, a sanção prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como analise se as circunstâncias fáticas do caso concreto autorizam a incidência da minorante prevista no § 4º do referido dispositivo. (HC n. 388.466/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 15/6/2018.)