Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 89, CAPUT, C/C ART. 99, CAPUT E § 1º, DA LEI 8.666/93. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. VERIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRESENÇA DO DOLO ESPECÍFICO E DO DANO AO ERÁRIO. TESE NOVA: ABSOLVIÇÃO DOS DIRIGENTES DA CODEPLAN. IMPOSSIBILIDADE DA CONDENAÇÃO DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal (RHC 46.570/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 20/11/2014, DJe 12/12/2014). Nessa linha, o delito tipificado no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993 pune a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, sendo, conforme entendimento desta Corte, crime material que exige para a sua consumação a demonstração, ao menos em tese, do dolo específico de causar dano ao erário, bem como o efetivo prejuízo causado à administração pública, devendo tais elementos estarem descritos na denúncia, sob pena de ser considerada inepta (RHC 87.389/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 6/10/2017). 3. No presente caso, a exordial acusatória preenche os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP, porquanto descreve a conduta atribuída ao ora recorrente - que concorreu para a dispensa indevida de licitação, ao promover diversos atos destinados à escolha preordenada da empresa LINKNET, para a execução de serviços de informática demandados pela Administração Pública, tudo ajustado para que fossem abertos procedimentos de dispensa de licitação, por alegada emergência, nos quais a empresa previamente selecionada ficaria responsável pela indicação de outras para calçar suas propostas, o que de fato ocorreu, tendo o acusado determinado a elaboração e a apresentação das propostas de preços da LINKNET, ao mesmo tempo em que MESSIAS ANTÔNIO firmou as propostas da SAPIENS, elaboradas com o propósito de calçar, indicando quantidades propositadamente mais altas aos valores ofertados pelo primeiro - de modo a evidenciar o dolo específico em causar prejuízo ao erário e o efetivo prejuízo à Administração Pública mediante sua conduta, tendo havido a explicitação do liame entre os fatos descritos e o seu proceder, razão pela qual não há que se falar em defeito na inicial acusatória, o que possibilitou de forma suficiente o pleno exercício do direito de defesa. 4. Para se concluir no sentido de haver hipótese de dispensa e não inexigibilidade de licitação, como requer a parte recorrente, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula n. 7/STJ. 5. Esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo. 6. No caso concreto, não obstante o acórdão tenha afirmado, doutrinariamente, em confronto com a jurisprudência desta Corte, que a configuração do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 prescinde do dolo específico e da demonstração do dano efetivo, acabou por registrar, sem sombra de dúvida, a partir da análise que fez do conteúdo dos autos, a existência de elementos indicativos do dolo específico do agente e do prejuízo provocado pela prática do crime da Lei Geral de Licitações. Assim, o pronunciamento das instâncias ordinárias pela presença do elemento subjetivo exigido pelo tipo penal violado - o especial fim de agir -, bem como sobre o dano advindo da conduta ilícita patrimonial, encontra respaldo nas provas obtidas a partir da instrução criminal, sob o pálio do devido processo legal e com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 7. Não há como enfrentar a tese acerca do fato da impossibilidade da condenação do acusado, em razão da absolvição dos dirigentes da CODEPLAN, que tinham a capacidade funcional de realizar a contratação direta, uma vez que tal questão não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 282/STF e 211/STJ. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 654.346/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2018, DJe de 15/6/2018.)