Acórdão

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE ALTERAR A CONDENAÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO PELA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI N.º 11.343/06. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N.º 11.343/06. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DISPONIBILIZAÇÃO DE DROGAS À ADOLESCENTES. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA MENORIDADE. COMPROVAÇÃO POR DOCUMENTO DOTADO DE FÉ PÚBLICA. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O pedido de reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n.° 11.343/06, excluindo-se a condenação pelo crime disposto no art. 16, caput, da Lei de Armas, não foi objeto de análise pela Corte local, na medida em que foi diretamente aviada para apreciação deste Tribunal Superior. Desta feita, uma vez que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre a referida controvérsia, esta Corte fica impedida de se manifestar diretamente sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. III - Na hipótese, a eg. Corte a quo se apoiou em robusto conjunto probatório para impor a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, quais sejam, os depoimentos dos próprios adolescentes, os quais foram qualificados tanto na fase policial, como em juízo, demonstrando que eram menores à época dos fatos. IV - "[...] É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal o entendimento de que a certidão de nascimento não é o único documento idôneo para comprovar a idade do adolescente corrompido, que também pode ser atestada por outros documentos oficiais, dotados de fé pública, emitidos por órgãos estatais de identificação civil e cuja veracidade somente pode ser afastada mediante prova em contrário" (AgRg no REsp n. 1.485.543/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 20/2/2015). V - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, para incidir a majorante do art. 40, inciso VI, da Lei Antidrogas, não se coaduna com os estreitos limites do mandamus, já que o amplo reexame de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus, ação constitucional que pressupõe, para seu manejo, uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano. Precedentes. VI - Em relação à dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, não implicando em bis in idem a consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o redutor de que cuida o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas. VII - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. VIII - In casu, em relação à não aplicação do patamar máximo do privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o eg. Tribunal de origem considerou, além da quantidade e a natureza da droga apreendida, vale dizer, 201 (duzentos e um) tubos plásticos contendo cocaína, por peso total aproximado de 51,7 g (cinquenta e um gramas e sete decigramas), as demais circunstâncias da apreensão da droga e da prisão em flagrante do paciente. IX - Rever esse entendimento, para fazer incidir o patamar máximo da causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. X - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. XI - No presente julgado, não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, a não ser a gravidade abstrata do delito, razão pela qual o paciente faz jus ao regime semiaberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP. XII - Considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art.44, inciso I, do Código Penal). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime semiaberto, para o início de cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 447.357/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 28/6/2018.)