Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RESISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO SUBJETIVO. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. OPOSIÇÃO A ATO LEGAL DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. MODO SEMIABERTO PARA OS PACIENTES MAYCON E RENATO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO, EM PARTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. O acolhimento do pedido de absolvição pelo delito de resistência demanda, in casu, a imersão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus, pois há elementos suficientes para amparar o édito condenatório. Precedentes. 3. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. 4. Não tendo sido apresentados dados concretos que demonstrem efetivamente a presença do elemento subjetivo entre os agentes, pois o Tribunal de origem, ao prover o apelo ministerial, justificou a condenação apenas em juízos de probabilidades, a absolvição pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 é medida que se impõe. 5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 6. Hipótese em que sobrevindo a absolvição pelo delito de associação para o tráfico, os pacientes Maycon e Renato, por serem primários e de bons antecedentes, devem ser beneficiados com a aplicação da minorante em comento, no montante de 1/3, levando-se em conta a significativa quantidade de droga apreendida, conforme posto na sentença condenatória. 7. Embora os pacientes Maycon e Renato sejam primários e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da sanção reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantidade de droga apreendida 375 gramas de maconha, 280g de cocaína e 9,5g de haxixe, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver todos os pacientes pelo delito de associação para o tráfico de drogas e, quanto aos pacientes Maycon e Renato, para fazer incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 1/3, bem como para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade destes. (HC n. 427.482/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 24/8/2018.)