Acórdão

HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO COMPROVADO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. APLICAÇÃO. ABRANDAMENTO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. No caso em exame, a moldura fática descrita na sentença e no acórdão permite verificar que: a) o réu foi preso em flagrante, sozinho, na posse de entorpecentes e de um radiocomunicador; b) o local em que estava o acusado é conhecido como ponto de venda de drogas, vinculado à associação criminosa "Comando Vermelho". 3. Tanto a associação do acusado com outras pessoas quanto o vínculo estável e permanente ao grupo denominado "Comando Vermelho" - para a prática do comércio ilegal de drogas - foram presumidos pelas instâncias antecedentes. 4. Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da referida minorante é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 5. A quantidade de droga localizada em poder do réu - cerca de 85 g de maconha - não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes (tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal). 6. O acusado era primário, teve a pena-base fixada no mínimo legal, foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e agraciado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 - a qual visa, justamente, a beneficiar o "traficante ocasional". Logo, o regime aberto é o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito praticado, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. 7. Pelas mesmas razões, a substituição da pena é medida socialmente recomendada, máxime porque, conforme já salientado, a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas não foi excessivamente elevada. 8. Ordem concedida, a fim de: a) absolver o réu do crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006; b) reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal, na fração máxima; c) readequar a pena imposta ao paciente, de modo a torná-la definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa; d) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo da Execução. (HC n. 422.675/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 28/8/2018.)