Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA AO ART. 69 DO CP. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CRIMES AUTÔNOMOS. CONCURSO MATERIAL. ANÁLISE QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 2. ART. 1º, I, DL 201/1967 E ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. 3. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS IGUAIS. VALORAÇÃO EM CRIMES DISTINTOS. POSSIBILDIADE. SÚMULA 83/STJ. 4. VIOLAÇÃO DO ART. 99 DA LEI 8.666/1993. RECONHECIMENTO QUE ENSEJA REFORMATIO IN PEJUS. 5. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PLEITO ANALISADO NO HABEAS CORPUS N. 445.611/SP. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. 6. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 44 DO CP. 7. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ofensa ao art. 69 do Código Penal, com fundamento na alegada existência de consunção, não foi submetida às instâncias ordinárias, não tendo havido, portanto, o necessário prequestionamento da matéria. Contudo, o Tribunal de origem consignou se tratarem de condutas autônomas e independentes, praticadas em concurso material. Dessa forma, ainda que superada a ausência de prequestionamento, tem-se que eventual desconstituição da conclusão alcançada pela Corte local demandaria revolvimento de fatos e provas, o que é inviável na via eleita, nos termos do óbice n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2. A "alegada absorção do delito de fraude à licitação pelo ilícito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/1967, além de demandar o estudo aprofundado do conjunto probatório produzido no feito, já foi rechaçada por esta colenda Quinta Turma, que consignou que não há subsunção entre os crimes em questão, cujos bens jurídicos tutelados são distintos, não se podendo afirmar que o primeiro seria meio necessário para o último". (HC 275.909/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/05/2015, DJe 14/05/2015). 3. O recorrente alega haver bis in idem, em virtude de o magistrado ter sopesado as mesmas circunstâncias judicias em ambos os crimes imputados. Contudo, referida situação não representa violação do regramento legal, porquanto se trata de situação amplamente admitida, haja vista não se tratar de sopesamento das mesmas circunstâncias duas vezes no mesmo crime, mas em crimes distintos. Dessarte, não há se falar em bis in idem. Incidência do verbete n. 83/STJ, o qual se aplica igualmente aos recursos interpostos com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. Precedentes. 4. Eventual reconhecimento da violação do art. 99 da Lei 8.666/1993 representaria reformatio in pejus. Note-se que, diversamente do que pretende o recorrente, não é possível reconhecer mencionada violação para decotar a pena de multa, pois permaneceria a afronta ao mencionado dispositivo. Dessa forma, com o objetivo de não incorrer em reformatio in pejus, deixa-se de conhecer da referida violação, mantendo-se o valor da multa já fixada, por ser mais benéfico ao agravante. 5. A alegada violação ao art. 33 do Código Penal já foi analisada no julgamento do Habeas Corpus n. 445.611/SP, impetrado pelo agravante, no qual se consignou que o regime semiaberto foi fixado para cada crime, em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Portanto, não é possível, no presente agravo, desconstituir as conclusões já firmadas no referido writ, pela Quinta Turma. Com efeito, "caso o habeas corpus e o recurso especial se firmarem em idêntica pretensão, o julgamento de um deles provoca, no mérito, a prejudicialidade do outro - em decorrência da perda superveniente de objeto -, com o consequente esgotamento da competência do Superior Tribunal de Justiça" (AgRg nos EDcl no Ag 1429139/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 29/05/2013). 6. Quanto à apontada afronta ao art. 44 do Código Penal, tem-se que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis inviabiliza a substituição da pena por restritivas de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos subjetivos. Ademais, registrou a Corte de origem que, "em face do quantum das penas aplicadas, tais acusados não fazem jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que ante o reconhecimento do concurso material, as reprimendas foram somadas, sendo a pena privativa de liberdade total superior a 4 anos". Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.270.908/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 29/8/2018.)