Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 217-A DO CP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 563 DO CPP. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 215-A DO CP OU 61 E 65 DA LEI Nº 3.668/41. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PRATICADO CONTRA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. OFENSA AOS ARTS. 59 E 68 DO CP. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 71 DO CP. SÚMULA 282/STF. REGIME INICIAL FECHADO. ART. 33, §2º, "A", DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 2. Na espécie, não houve nenhum prejuízo à defesa do réu, uma vez que o depoimento da testemunha A. P. F. S. em nada contribuiu para o esclarecimento dos fatos ou para a convicção do julgador. 3. Restou devidamente comprovado nos autos que o agravante, a fim de satisfazer sua lascívia, praticou contra as vítimas, então menores de 14 anos, atos libidinosos diversos da conjunção carnal. 4. Nesse contexto, a alteração do julgado, a fim de absolver o réu dos crimes que lhes foram imputados, demandaria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível nesta instância especial, tendo vista o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Quanto ao pleito desclassificatório, cumpre ressaltar que "a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016), de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019). 6. Quanto à alegação de que a pena foi injustamente majorada, violando-se os art. 59 e 68 do CP, observa-se a falta de interesse em recorrer, quanto ao ponto. Isso porque a Corte de origem deu provimento à apelação defensiva para afastar todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP desfavoravelmente consideradas pela sentença de primeiro grau, fixando a pena-base no seu patamar mínimo legal. 7. Em relação à inexistência de comprovação da continuidade delitiva, verifica-se que essa tese não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido, carecendo o tema recursal do indispensável prequestionamento, o que torna inviável a análise do apelo nobre quanto ao ponto, haja vista a incidência do óbice previsto na Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 8. No que tange ao regime inicial, tendo em vista que a pena definitiva restou estabelecida em 9 anos e 4 meses de reclusão, imperiosa a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. Acrescente-se ainda que, mesmo sendo aplicada a detração prevista no artigo 387, § 2°, do Código de Processo Penal, essa não resultará em modificação do regime, haja vista o quantum da pena fixada e a data em que se deu o recolhimento do réu à prisão, qual seja 29/3/2019 (e-STJ, fl. 363). 9. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.931.622/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 27/10/2021.)